El Particular Damnificado

EL PARTICULAR DAMINIFICADO Y LOS ALCANCES DE LA REFORMA DE LA LEY 13943 AL CPP
ANALISIS DE SU ROL PROCESAL E INCIDENCIAS
I- Exordio
Comenzando a analizar la figura del particular damnificado,sostendremos que ya nadie puede dudar que es una verdadera parte en sentido procesal, y que atrás han quedado las concepciones reduccionistas que lo veían como parte contingente y limitada.
En apoyo de lo expuesto, lo convenios internacionales incorporados a la constitución Nacional por vía del artículo 75 inc 22, han derogado la antigua postura de la Corte nacional que sostenía que “el querellante o acusador particular es una mera concesión legal suceptible de suprimirse en todo tiempo“ (Fallos,143:5; JA,15:182). Ello sin dejar de reconocer que nuestra corte federal en “Otto Wald” resolvió que todo aquel a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos ,está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art 18 de la CN,sea que actúe como acusador o acusado ,como demandante o demandado, ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio ,si este existe y tiene fundamento constitucional” (Fallos, 268:266;LL ,128-539).
A lo expuesto podemos sumarle los convenios internacionales sobre derechos humanos, que reconocen a los ciudadanos recursos sencillos y rápidos ante jueces o tribunales competentes a fin de obtener amparo contra actos que violen sus derechos fundamentales (artículos 24 CADH, 14 PIDCP y 13 de la convención contra la tortura y otros tratos o penas inhumanas crueles o degradantes), y en consecuencia, no tendremos problemas en admitir el carácter autónomo del particular damnificado , como sujeto procesal.
Este sujeto eventual ,de carácter particular , se presenta en el proceso, postulando su condición de víctima o damnificado por un episodio delictivo, y coadyuva a la acusación con facultades de aportar prueba y solicitar diligencias , con posibilidades de ejercer una pretensión punitiva contra el sujeto central del proceso: el imputado. Por lo expuesto, podemos inferir que su interés es directo y de corte acusatorio.
Dice Vazquez Rossi, en relación al querellante, que : “...su actuación se superpone a la del Ministerio Público integrando la parte acusadora...De tal modo , el querellante es un sujeto esencial dentro de los delitos de acción privada y eventual dentro de los de acción pública” (Vazquez Rossi. Derecho Procesal Penal. Tomo II, pag 71. Rubinzal-Culzoni).
En el anterior Digesto Bonaerense ,obra del Jurista Tomás Jofré, ya estaba prevista la figura de este sujeto eventual y particular, y la ley 11.922 lo recepta e incluye en sus disposiciones, ingresando en el Código Procesal Penal Bonaerense por vía de los artículos 77 a 82 que enmarcan su actuación.
El criterio esclarecedor del maestro D¨Albora lo lleva a sostener que “...a raíz de que el art 3982 bis del Cod Civil establece que la deducción de la querella criminal contra los responsables del hecho suspende el plazo de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no se hubiese pedido resarcimiento de los daños, y que cesa la suspensión al terminar el proceso penal o desistir de la querella, cabe plantearse el problema de si ante el incuestionable acatamiento a la jerarquía normativa establecido por el art 31 de la CN , pueden las provincias soslayar la intervención del querellante en los delitos de acción pública” sic.
Actualmente y por vía de sucesivas concesiones y reconocimientos a la calidad de sujeto interesado y legitimado que inviste el particular daminificado, surgió la novedosa facultad que introduce la reforma de la ley 13.943 , modificatoria del digesto Bonaerense (ley 11.922), en función de la cual se dispone en su artículo 6 segundo párrafo que “las peticiones del particular damnificado habilitarán al juez o tribunal a abrir o continuar el juicio ,a juzgar y a condenar con arreglo a las disposiciones de este Código.”
Lo transcripto, genera sin dudas un nuevo horizonte, de amplia participación como coadyuvante pero también como impulsor de cualquier proceso ,en que el Fiscal decidiera no proseguir. Sin embargo, el mismo párrafo de la disposición citada, nos dice a continuación que “la participación de la víctima como del particular damnificado no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio Público ,ni lo eximirá de sus responsabilidades”.Ello nos parece del todo lógico, en cuanto el Fiscal tiene el rol fundamental de perseguir de oficio todos los delitos de Acción Pública (art 71 del CP), y también salvado el requisito de procedibilidad ,si es que la víctima insta la acción penal, tendrá a su cargo el impulso de los delitos de instancia privada (art 72 del CP).
Creemos que esta nueva atribución otorgada al particular damnificado, impedirá seguir sosteniendo, como se venía haciendo, que el monopolio de la acción le corresponde de manera exclusiva y excluyente al Fiscal, como se veía sosteniendo desde la doctrina y la jurisprudencia.
II- Constitución en el rol de Particular Damnificado.
El artículo 77 del CPPBA, faculta a toda persona particularmente ofendida por un delito que de lugar a la acción pública, a constituirse en la calidad de particular damnificado. Su pretensión deberá ser presentada mediante escrito, personalmente con patrocinio letrado o por apoderado ,siendo exigible en este caso, mandato pasado ante escribano público ,de carácter especial. La reforma introducida vía ley 13572 a dicho artículo , faculta a efectuar también la presentación mediante simple carta-poder ,autenticada la firma por escribano o funcionario judicial letrado habilitado o secretario o su reemplazante de la Fiscalía o del Juzgado de Garantías interviniente, debiéndose constituir domicilio procesal
La pretensión de constituirse en calidad de Particular Damnificado, puede ser rechazada por el Juzgado de Garantías interviniente, pero dicha resolución podrá ser impugnada mediante recurso de apelación ante la Cámara de Garantías.
Asimismo, también se faculta al particular damnificado a intervenir como actor civil ejerciendo su pretensión resarcitoria. En dicha hipótesis, en un único acto observando los requisitos exigidos, podrá adquirir ambas calidades procesales.
En conclusión, la persona particularmente ofendida por la comisión del un hecho ilícito perseguible de oficio, podrá presentarse como particular Damnificado,si es que desea utilizar las atribuciones que le otorga el art 79 del CPPBA, para posteriormente accionar en sede civil, o presentarse en sede penal accionando civilmente. En este último caso, en la practica se observan muy escasas presentaciones en ambos roles de manera simultánea, quizas porque los letrados patrocinantes están mas consustanciados con los parámetros reparatorios que se utilizan en el fuero civil , o por un simple proceder consuetudinario de tratar en sede penal solo los delitos y recurrir a los juzgados civiles a pedir la reparación por los daños causados por el mismo.
II-Oportunidad para presentarse como Particular Damnificado.
Bastará con la presentación espontánea para constituirse como particular damnificado, pero como se trata de un sujeto eventual del proceso, podrá verificarse su presentación ,únicamente si es su voluntad intervenir en el proceso, de manera que ello configura un acto de iniciativa propia por parte del ofendido por el ilícito.
El principio de preclusión que opera en el procedimiento penal, impide que la presentación como particular damnificado ,retrotraiga la causa a estadios superados. Dicho principio , receptado mayoritariamente por la jurisprudencia, implica la no alteración de las etapas o fases superadas. Es que el impulso lógico del proceso impide involuciones, asemejándose a un sistema de exclusas,donde cerrada una compuerta no puede volver a abrirse.
De todas maneras, la última oportunidad que se le brinda para intervenir, es en ocasión del art 336 del CPP, es decir durante el plazo de oposición que se le concede al imputado y su defensa técnica para formular oposición a la Requisitoria Fiscal de elevación a Juicio. Superada esta etapa del procedimiento, la presentación como particular damnificado será considerada extemporánea y rechazada sin más trámite.
Dice acertadamente Bertolino, que “se ha deslizado un error material en la remisión del artículo pues, en concordancia con el art 66 , última parte (v. su comentario), y con el sistema procedimental en si mismo, la oportunidad tope antes bien sería la del artículo 334 ,es decir la elevación a Juicio” (Bertolino Pedro, Ob citada, pag 133).
Coincidimos con el destacado autor, ya que dejar pasar la oportunidad del art 334 e intentar presentarse luego, trae como consecuencia jurídica el rechazo “in limine” del pedido de constitución en particular damnificado , siendo en tal caso inimpugnable.
Asimismo, la jurisprudencia ha considerado que el art 78 del CPPBA es inconstitucional en la medida que restringe el tiempo dentro del cual el particular damnificado puede ser admitido en el proceso , por resultad dicha limitación de carácter arbitraria respecto del derecho humano fundamental de ser oído , receptado por los arts 28 inc 1 y 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 28 de la Constitución Nacional y art 25 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (Tribunal Criminal nro 3 de Mar del Plata, “Vilalaret, Jorge R”, 24/9/1999, LLBA, 2000, p 488).
IV-Derechos y Facultades del Particular Damnificado.
El digesto autoriza a este sujeto eventual, a cooperar en cierta medida con las averiguaciones tendientes a esclarecer la verdad material de los hechos que se investigan, pero sin permitirle el rol de una verdadera parte litigante como sería el caso del Ministerio Público Fiscal.
Dentro de este marco de potestades ,encontramos que se le reconoce al Particular Damnificado , la siguientes atribuciones de acuerdo a lo regulado por el art 79 del CPPPBA:
1-Solicitar diligencias útiles para comprobar la existencia del delito y determinar la autoría responsable. El agente Fiscal las practicará en caso de considerarlas pertinentes y útiles, pero también podrá denegarlas de manera fundada, siendo su resolución inimpugnable (art 273 CPPPBA).Imaginemos que se postula un hecho notorio, que nada aporta a la investigación, solo dispendio de tiempo ¿sería útil llevar a cabo tal diligencia?,pensamos que no, el rechazo sería lógico.
Sin embargo, si el Fiscal denegare diligencias propuestas por las partes,cuando estas fueran pertinentes , dispondrá el cierre de la etapa preparatoria y se lo deberá notificar a las mismas, quienes cuentan con el plazo de 5 días ,para requerir a su superior (el Fiscal General ) que revise la razonabilidad de dicha denegatoria. Si el Fiscal General discrepara con el Fiscal instructor , dispondrá que en el plazo de 48 horas ,produzca total o parcialmente las diligencias propuestas.
Lo expuesto, receptado por el art 334 último párrafo del CPPBA ,con reminiscencias en art 213 del antiguo digesto derogado, se conoce como auto de cierre de la etapa preparatoria , revistiendo carácter de condicional, ya que solo podrá tener lugar en caso de denegatoria de pruebas.
Sin perjuicio de lo expuesto, y para el caso de que el Fiscal Instructor y, a nuestro criterio, también el Fiscal General hubieren denegado la producción de pruebas propuestas por las partes, las mismas podrán reiterar su solicitud en la oportunidad prevista por el art 338 del CPPPBA ,es decir la audiencia preliminar que da inicio a la etapa de Juicio propiamente dicha.
2-También y con el objeto de asegurar el pago de la indemnización civil que se pretende y de las costas del juicio, el particular damnificado podrá pedir medidas
cautelares, las cuales solo serán procedentes si se ajustan a los requisitos que prescribe el art 146 del CPPPBA , es decir : verosimilitud del derecho que se invoca, peligro en la demora, y proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela. Sobre la existencia comprobable de dichos presupuestos , el Juez de Garantías determinará la naturaleza y cuantía de la medida a imponerse, fijando la adecuada contracautela. Dicha resolución deberá ser fundada y podrá impugnarse ante la Cámara de Apelación y Garantías, mediante el recurso de apelación .
3-Podrá asistir a las declaraciones de los testigos durante la Investigación Penal Preparatoria , con facultad para formular preguntas y pedir aclaraciones. Ello se otorga en atención a su interés particular en la manera como se colecta la prueba y siempre que las preguntas que formule sean útiles para la averiguación de la verdad y la fijación del objeto procesal.
4-La reforma mas reciente introducida al CPP por ley 13.943, consagra una verdadera novedad, pues permite al Particular damnificado formular el requerimiento de elevación a Juicio con los alcances del art 334 bis y a intervenir en la etapa de juicio. Ello se relaciona íntimamente con el nuevo art 6 ,que determina que las peticiones del particular damnificado habilitan al Juez o Tribunal a abrir o continuar el Juicio, a Juzgar y condenar, pero teniendo en cuenta que su participación no puede alterar las facultades concedidas por la ley al Fiscal, quien en manera alguna queda eximido de sus responsabilidades de impulsar de oficio la acción penal en los casos del artículo 71 del Código de Fondo.
5-Puede recusar en los mismos casos en que se permite al imputado, lo cual nos parece lógico, pues esencialmente es un sujeto procesal y parte ,que como tal y en defensa legítima de sus derechos , debe tratar de impedir que algunos supuestos contemplados en el art 47 del CPP -Excusaciones y recusaciones- le cause perjuicio. La imparcialidad de quien juzga es una premisa esencial en un sistema republicano de gobierno
6-Podrá activar el procedimiento y solicitar el pronto despacho de la causa, para neutralizar y superar cualquier inacción de los órganos jurisdiccionales y del Ministerio Público. Cuenta para ello con la herramienta fundamental que le brinda el art 110 , el recurso de queja por retardo de justicia, pues su condición de “interesado” lo habilita a utilizar esta vía.
7-Puede recurrir en los casos, por los medios y en la forma prevista para los representantes del Ministerio Público Fiscal, aún cuando dicho representante no recurra. Nos parece lógica esta atribución, ya que guarda armonía con las atribuciones de impulsar el proceso que le otorga el nuevo art 6 supra comentado.
V-Deber de declarar.
El art 80 le impone al particular damnificado, la obligación de declarar en el proceso, cuando sea convocado a dichos fines. Es decir que , lógicamente, constituirse en este rol procesal no lo exime de ser testigo ,como cualquier otro ciudadano está sujeto a esta carga pública de raigambre constitucional. Ello siempre que su testimonio se considere útil y necesario para efectuar aportes de información´que contribuya al esclarecimiento del hecho, máxime cuando ha resultado víctima del ilícito .Es frecuentemente la víctima, quien podrá brindar mayores precisiones a la instrucción.
Mucho se ha hablado últimamente de los derechos de la víctima y la no expropiación del litigio en que es una parte fundamental, pues ha sido lesionado en sus bienes o derechos por el delito. Pues bien,su compromiso sigue siendo el de aportar todas las pruebas que obren en su poder, máxime su declaración como testigo , que en la mayoría de los casos, es de un valor inapreciable para el Fiscal y el Juez.
VI- Prohibición expresa.
Reza el art 81 , que : “El particular damnificado no podrá intervenir en la etapa de ejecución prevista en el libro V de este Código”.Ello nos parece sumanente razonable, lo contrario sería consagrar una persecución sin límites, talional, en perjuicio del imputado, soslayando el interés del mismo y del propio estado en su rehabilitación y futura inclusión social o resocialización, que como fines indiscutible de la pena establece nuestra Carta Magna .
Mal que le pese a sus detractores, la etapa de ejecución de la pena es siempre una relación dialéctica entre el imputado y el estado, con miras al mejoramiento del mismo y en beneficio de la sociedad. Aunque sabemos que el deplorable estado en que se encuentran nuestras cárceles, hará poco menos que imposible cumplir con dichos fines, el objetivo no debe dejarse de lado, sino luchar por mejorar las condiciones de alojamiento y los programas de reinserción efectiva de los internos, en el seno de una sociedad que los mira con suma desconfianza, porque justo es decirlos, los niveles de reincidencia son alarmantes.
La intervención de la víctima o el particular damnificado en esta etapa , implicaría dilatar el conflicto e iría en detrimento de la pacificación social como finalidad primordial del derecho punitivo.
VII- Notificaciones que deberán efectuarse al Particular Damnificado
El órgano interviniente estará a obligado a notificar al particular damnificado , “unicamente” , las resoluciones que pueda impugnar ,conforme lo establece el art 82,
de manera coincidente con el art 79 inc 7 que dispone su facultad de recurir en los mismos casos que el Fiscal, aún si este no recurre.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Fiscal puede formular sus requerimientos e instancias, aún a favor del imputado ,conforme al criterio objetivo que amojona su actuación (art 54 del cPP).En el caso del particular damnificado ello no se permite, pues el mismo siempre es parte interesada , no tiene el deber de actuar con criterio objetivo, y si impetrara en favor del imputado- su contraparte- podría considerarse que ha desistido de sus pretensiones y quedando sujeto a la imposición de costas. El desistimiento de su rol querellante , indudablemente favorecerá a todos los que participaron en el delito , y solo podría seguir adelante el Fiscal.
Sin perjuicio de lo expuesto, y volviendo a las notificaciones, el órgano puede notificarle otras resoluciones o conferirle vistas o traslados, cuando la situación del proceso así lo aconseje, pero si el órgano no hace uso de esta facultad, el particular damnificado no podrá invocar agravio alguno. Una de las premisas sobre las que se viene trabajando doctrinariamente, el es principio de bilateralidad o contradictorio que debe imprimírsele al proceso penal,por lo cual y sobre dicho eje, sería razonable que se le notifiquen todas o la mayor parte de las resoluciones que se vayan tomando.
VIII- El Particular Damnificado en la Etapa Intermedia o de control de la imputación.
En caso de Pedido de sobreseimiento del Fiscal y cuando exista acusación Particular, dispone el nuevo art 334 bis (según ley 13943), que finalizada la investigación y, en su caso, cumplida la incidencia a que se refiere el artículo 334 último párrafo, si el fiscal estimare procedente el sobreseimiento y existiese particular damnificado debidamente constituido, el Juez de Garantías correrá vista al Fiscal de Cámara para que se manifieste respecto del pedido. Si no lo sostiene, dará vista al Agente Fiscal que corresponda, quien deberá formular requerimiento de elevación a juicio. Si el Fiscal de Cámara mantiene el sobreseimiento, previo a expedirse, el Juez de Garantías dará vista por el plazo de quince (15) días al particular damnificado para que en su caso requiera la elevación a juicio a su costa, con las formalidades de los artículos 334 y 335, siendo de aplicación los artículos 530 y 531.
Vencido el plazo citado sin requerimiento, el Juez de Garantías dictará el sobreseimiento. En caso contrario, el Juez de Garantías declarará el cese de intervención del Ministerio Público en el proceso y correrá vista a la defensa a los efectos de los artículos 336 y 337.
El particular damnificado tendrá las mismas facultades que el Agente Fiscal durante el desarrollo del debate, siendo de aplicación los artículos 384, 385, 386 incisos 1º y 2º, y 387 de este Código.
Puede en definitiva, visualizarse claramente desde esta nueva atalaya ,que se le ha concedido al particular damnificado un rol como nunca antes en la historia procesal penal de nuestro país, que utilizada racionalmente, redundará en una persecución penal eficaz, no talional ni vengativa, para reparar los daños y las consecuencias materiales del delito.
IX-Facultades en la etapa de juicios.
Resulta lógico que si el particular damnificado puede ofrecer prueba hasta la oportunidad del 336, según lo establece el art 79 inc 1, se encuentre también facultado para concurrir a la audiencia preliminar que dispone el art 338, por lo que deberá ser notificado con debida antelación de su realización.
En el desarrollo de dicha audiencia el particular damnificado deberá demostrar que la prueba por el ofrecida, resulta pertinente y útil , pues guarda íntima relación con los hechos que son materia de juzgamiento, y concuerdan con los expuestos por el Ministerio Publico Fiscal en la requisitoria de elevación a Juicio.
Lo supra expuesto coincide con la carga que le impone el art 354,en tanto que determina que el Tribunal luego de abrir el debate y proceder al interrogatorio de identificación del imputado, concederá la palabra sucesivamente al Fiscal y al Defensor, para que establezcan las líneas de acusación y defensa, de igual manera se procederá si interviene el particular damnificado, es decir ,que por integrar la parte acusadora se le otorgará el uso de la palabra para exponer sus argumentos.
Finalmente, no quedan dudas de que si el particular damnificado ofreció pruebas, concurrió a la audiencia preliminar y fijó su línea de acusación, puede intervenir en el debate oral con amplias facultades de contralor de la actividad probatoria, pudiendo interrogar a peritos y testigos,en primer término, los propuestos por la acusación que el integra, y luego en segundo término, a los propuestos por la defensa.
En el momento de la discusión final, y ya rendida la totalidad de la prueba, y después del alegato del Fiscal, el particular Damnificado también podrá formular su alegato final. Posteriormente se dará intervención a la defensa y al imputado ,quien podrá optar por hablar o no hacerlo y se dará por concluído el debate.
En caso de que el Fiscal desista de la acusación (art 368 in fine) , el particular damnificado podrá sostener al acusación que efectuara el Fiscal en la oportunidad del 334.
X-Conclusión.
Con la esperanza de que nuestro humilde aporte pueda servir para considerar los avances ,que el nuevo rol del particular damnificado significa dentro del sistema de enjuiciamiento penal bonaerense, permaneceremos expectantes a su rodaje.
Son muchos los interrogantes que nos planteamos sobre su funcionamiento, especialmente cuando se avisoran tiempos de profundo conflicto social. Estas nuevas
armas en manos de una víctima visceral o rencorosa, podría significar el retorno del vengador de la sangre , y una involución hacia la venganza particular , en desmedro del derecho penal de la tercera vía y la búsqueda de la resolución alternativa de los conflictos ,que como objetivo central persiguen la pacificación social.
Se impone ante una época de profundos cambios, dentro de ellos los del procedimiento penal bonaerense, utilizar las nuevas herramientas de manera racional y equilibrada, ello es lo que conducirá al éxito de estas iniciativas. Lo contrario, como sería permitir a la víctima valerse del proceso para ir más allá de la justa reparación y el pedido de pena, expectativas lógicas de quien ha sido lesionado por el delito en sus derechos o bienes jurídicos tutelables , sería un retroceso indamisible. Sostenemos finalmente, que serán los órganos jurisdiccionales en la práctica, quienes deberán marcar los bordes de este nuevo rol, para que la justicia sea justa y no una venganza.
“De otro modo, puede que el vengador de la sangre , por tener enardecido el corazón, corra tras el homicida y verdaderamente lo alcance...” (Deuteronomio 19:6. La Santa Biblia)
Sergio Manuel Terron, Mayo de 2009.-
BIBLIOGRAFÍA:
Bertolino, Pedro J. Código Procesal Penal del la Provincia de Buenos Aires, comentado y anotado. Octava Edición Actualizada. Lexis Nexis.
Falcone, Roberto A y Madina Marcelo A. El Proceso Penal en la Provincia de Buenos Aires. Editorial Ad Hoc. Segunda Edición actualizada y ampliada.
Hortel ,Carlos Eduardo . Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires ley 11.922. Editorial Universidad.Novena Edición actualizada.
Vazquez Rossi, Jorge E. Derecho Procesal Penal. Tomo II .El Proceso Penal. Rubinzal Culzoni Editores. Reimpresión.