ELEMENTOS DE DERECHO
PROCESAL PENAL
Sergio Manuel Terrón
A. Cecilia Gualberto
El Dr.Sergio Manuel Terrón, es Abogado (UNLP), especialista en Derecho Penal y Criminología (UNLP).-
Oficial de Justicia del Juzgado Federal Junín.-
Auxiliar Letrado y posteriormente Secretario del Tribunal de Menores Junín.-
Agente Fiscal Adjunto y posteriormente Titular de la UFIJ Nro.5 Junín.-
Docente Adjunto de DerechoProcesal Penal UNNOBA.-
La Dra.Cecilia Gualberto, es Abogada (UNLP), maestría en Derecho Penal (UNLP).
Abogada Adscripta en el ex Juzgado de Transición Junín.-
Secretaria de la Defensoría Oficial Penal Junín.-
Ayudante de Cátedra en “Prácticas Penales” en el CURJ.-
Ayudante Diplomada en el Area de Derecho Penal UNNOBA.-
PROLOGO
El presente trabajo es una guía de estudios acerca de los elementos que informan el proceso penal de modelo acusatorio en la provincia de Buenos Aires, confeccionado para alumnos de la materia y jóvenes abogados, sobre la base del moderno programa de estudios elaborado por la Cátedra de Procedimiento Penal para los alumnos de la Carrera de Abogacía de la UNNOBA.-
Aspiramos con esta primera parte, que sigue de manera lineal las primeras bolillas, a proporcionar un breviario de rápida consulta, y que DIOS mediante, completaremos con otra segunda entrega que cubrirá la parte restante del programa. Pero, como todo breviario, cabe apuntar que sólo es eso, un breve trabajo que deberá completarse con la opinión de autores y tratadistas de talla, que los hay y muchos en la materia del proceso penal, por lo cuál invitamos a consultar la bibliografía de referencia que se apunta al pie de cada apartado y en el índice general.-
Nuestras aspiraciones son modestas, y no van más alla de fijar conceptos básicos para comprender cabalmente la mecánica procesal penal, por lo cuál y desnudo de todo aval como sale este trabajo, pedimos a los detractores locales, que seguro los habrá como siempre, que nos ayuden a mejorar en todo aquello que consideren suficiente. Valoraremos todas las sugerencias y las agradeceremos.-
LOS AUTORES
CAPITULO I
1-Objeto de Conocimiento
La función esencial del Derecho Procesal Penal ,es lograr la actuación de la ley Penal, es decir que las conductas reales y en conflicto , hallan su solución a través de las previsiones de la ley abstracta , la cual se logra por medio de la aplicación del conjunto de normas que integran el Derecho Procesal Penal.
Las normas que disciplinan las conductas de las personas en sociedad, se denominan normas materiales y sustanciales, y se ubican en los Códigos y leyes de Fondo (Códigos Civil, Penal, Comercial, laboral, etec).Estas contienen previsiones referidas a hipotéticas conductas en conflicto y logran su realización a través del fenómeno llamado actuación de la ley. Aquí entonces, en este preciso momento, es cuando aparecen las normas instrumentales, las cuales por medio de procedimientos o rituales expresamente determinados , posibilitando la actuación y aplicación de las normas sustanciales o de fondo.
Estas normas de procedimientos o instrumentales, han sido concebidas para posibilitar la actuación coactiva de las normas materiales o de fondo, cuando estas no son cumplidas voluntariamente .Fundamentalmente, las normas materiales penales, tienen por disposición constitucional ,necesidad de las normas instrumentales o procedimentales , porque como dice nuestra carta fundamental ,no puede imponerse pena alguna sin juicio previo (art 18 CN).
Es así que el Derecho Procesal se incardina dentro de la categoría de normas instrumentales ,toda vez que, se recurre a el para poder aplicar el Derecho sustancial o de fondo a un caso dado .
2.Concepto de Derecho Procesal Penal.
El Derecho Procesal Penal, comprende el conjunto de normas que regulan la actividad de los órganos del estado y de los particulares, para poder lograr la actuación del derecho sustancial o de fondo, que ha sido violado.
Abarca entonces en un sentido amplio, los procedimientos utilizados por el estado para la aplicación de las normas generales e individuales . Es decir, todo lo relacionado con los órganos del estado y sus procedimientos, teniendo por función imponer coactivamente las normas sustanciales o de fondo.
En sentido estricto, el Derecho Procesal Penal ,es aquel que posibilita la actuación de la ley sustancial,regulando la función judicial del estado. Según Calamandrei, el Derecho Procesal es “El conjunto de normas que regulan la conducta de las partes y que el órgano judicial debe observar en el proceso”.
Alsina nos brinda una definición más amplia: “El Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del estado para la aplicación de las leyes de fondo, y su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del Juez y las partes en la sustanciación del Proceso”.
De dicha definición , emergen con claridad ,los tres sectores principales en que puede dividirse esta rama del derecho positivo, a saber:
1-La organización del Poder Judicial.
2-La competencia de los distintos magistrados que integran dicho poder.
3-Las normas regulatorias de la conducta que el Juez y las partes deben observar en el proceso.
La doctrina en general concuerda, en considerar que el Derecho Procesal Penal, pertenece al Derecho Público ya que regula una función del estado,la judicial. Tiene una intensa vinculación con el Derecho Constitucional, en lo referente a la organización de la Justicia y las garantías procesales que este último consagra y cobran vida a través de la aplicación del ritual que estudiaremos en este
curso. Pero sin lugar a dudas, es con el Derecho Penal con quien tiene la mas definida de las vinculaciones. Dice Manzini que “el derecho material es energía potencial , y que el derecho procesal es el medio con que dicha energía puede ponerse concretamente en acción”.
Es decir , que ninguna norma del Derecho Penal puede aplicarse y cobrar efectiva vigencia en relación a un hecho dado, sin recurrir a los medios que proporciona el Derecho procesal Penal. Como bien referenció Hassemer “El derecho Procesal Penal es la escenificación o puesta en escena del Derecho Penal”.
3.Garantías fundamentales en el Proceso Penal.
Las garantías ,representan seguridades que se otorgan , para impedir que el goce de los derechos fundamentales de la persona humana,sean conculcados por el avance del poder del estado en el ejercicio del “Ius Puniendi”. De tal manera que,los mandatos de la Constitución Nacional ,implican una forma de limitación de dicho poder del estado, reconociendo los atributos esenciales que tienen las personas por su condición de tales, por el hecho innegables de ser personas humanas y como tales portadoras del reconocimiento de su dignidad y como integrantes de la comunidad de una nación.
Se erigen entonces las garantías, como una barrera para el Legislador , quien no puede dictar normas contra los derechos subjetivos tutelados por la manda constitucional. Bajo este prisma es que deberá visualizarse e interpretarse toda la legislación que emane ordinariamente ,y en consecuencia,todo el espectro legislativo debe ser considerado a la luz de los principios fundamentales que brotan de la Carta Magna, como fuente absoluta de postulados indelebles, especialmente en los contenidos pétreos de su primera parte (Declaraciones,derechos y garantías).
Específicamente y en lo que hace a la legislación procedimental, la misma deberá guardar una relación de correspondencia absoluta con los postulados constitucionales , previlegiando el costado garantizador del digesto vigente en un estado determinado ,y para los habitantes del mismo. Los Legítimos intereses sociales, entre los cuales brilla con meridiana claridad el deseo de seguridad para todos los ciudadanos, en manera alguna y so pretexto de garantizar dichos anhelos , deberá permitir sortear las barreras y filtros que en resguardo de los derechos individuales y fundamentales de la persona humana, el constituyente ha consagrado. El paso hacia las modernas y desafortunadas ideologías del “Derecho Penal del Enemigo” a menudo embozadas bajo la denominación de seguridad ciudadana, amenazan seriamente estas consignas garantistas , de la mano de personeros de la represión y el gatillo fácil, y cuyas víctimas serán de ordinario aquellos vulnerables o seleccionables de sistema penal, que como dice el maestro Zaffaroni, tengan el estereotipo del delincuente, por sus características fisonómicas, por lo general morochos,jóvenes y pobres.
En definitiva, las normas vinculadas al proceso penal imperantes en el territorio bonaerense, receptan los postulados consagrados por las Cartas Magnas de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, viniendo a configurar un verdadero ordenamiento regulador del enjuiciamiento criminal, que plasmados en el digesto de la ley 11.922 y sus modificatorias (Código Procesal Penal de la Pcia de Bs As), se convierten en una suerte de trasvasamiento de tales principios garantizadores para la persona individual que es sometida al “Ius Puniendi” estatal.
Los siguientes, son principios y garantías fundamentales, que todo ordenamiento procesal penal debe receptar y aplicar , como ocurre por suerte en casi todos los digestos rituales de enjuiciamiento penal en nuestro pais:
1)Juez Natural y Prohibición de las Comisiones Especiales: Es de fundamental importancia la Garantía del Juez Natural, entendida como la mejor manera de asegurar la independencia e imparcialidad de los magistrados o jueces, quienes deben haber sido designados previamente al hecho en que les toque entender o resolver, de manera tal que sus decisiones respecto del episodio que deben decidir ,sean ecuánimes y razonadas.
La función esencial de esta garantía, es la de asegurar la función judicial del estado , brindando a los ciudadanos la tranquilidad de saber de antemano , quienes son los jueces que habrán de juzgarlos ante un hipotético conflicto.
La Constitución Nacional prohíbe expresamente, que alguien sea juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art 18 de la CN), vedando absolutamente la posibilidad de que se coloque al imputado frente a tribunales Ad – Hoc ( creados para el caso), en razón sus las características o calidades personales, lo cual resultaría mas bien propio de la tradición inquisitiva europeo-continental.
Nuestra Carta Magna ha tratado de proporcionar como garantía para el justiciable , la imposibilidad de manipular al tribunal designado para el juicio, declarando expresamente la inadmisibilidad del juzgamiento por medio de comisiones especiales, impidiendo el conocimiento en episodio delictivos por parte de Magistrados creados con posterioridad al hecho, e indicando competencias territoriales y materiales , que en razón del lugar y la especificidad de los asuntos a conocer, ex ante han sido instaurados por la ley .
La garantía del Juez Natural, tiene en definitiva por objeto, asegurar una justicia imparcial . Bajo dicho prisma resulta vedado sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdicción de un juez que continua teniéndola para casos semejantes, o atribuir al conocimiento de un magistrado un caso para el cual no tiene competencia material o territorial .De permitirse sortear este principio, aún por vía indirecta, estaríamos ante el juzgamiento por parte de una comisión especial o Juez Ad-hoc simulado.
Por último, no puede soslayarse que resulta bastante común en la practica tribunalicia ,el planteo de excusaciones y recusaciones , se formulan cuestiones de competencia e inclusive que la legislación a menudo impone la aplicación inmediata de nuevas normas generales de competencia a causas pendientes (principio de la perpetuatio jursidictionis ), a excepción de que ello implique despojar de efectos a actos procesales cumplidos válidamente .Pero concluímos en que , aún ante la facultad legislativa de cambiar las leyes procesales , por ser un derecho que pertenece a la soberanía de un estado, no puede desconocerse o violarse solapadamente el principio de juez natural.
2)Juicio Previo: Esta Garantía constitucional implica la necesidad de un procedimiento adecuado a las normas de la carta magna , a consecuencia del cual se dicte una sentencia judicial de condena firme , para que pueda aplicarse una pena a un ciudadano.
De manera tal que, cuando el art 18 de la Constitución Nacional establece “Ningún habitante pude ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” ,implica que debe existir una cuestión concreta (hecho delictivo) imputada una persona ,y que se origine un proceso legal , requisito “sine qua non” para poder aplicar una sentencia de condena a un justiciable.
Es decir que primariamente, la exigencia del juicio previo impone la necesidad de una sentencia judicial de condena firme para que el estado en ejercicio del poder punitivo aplique un castigo (principio de Nulla poena sine iuditio),que podrá ser de reclusión, prisión, multa o inhabilitación , según el catálogo represivo (art 5 del CP).Es que el criterio de personalidad de la pena responde al principio fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable ,es decir aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuible tanto objetiva como subjetivamente durante el transcurso de un proceso penal o juicio, del cual la sentencia condenatoria oficia a modo de conclusión razonada conforme a los elementos probatorios colectados. Sin ese proceso previo no podrá condenarse a nadie dice nuestra constitución ,y aún mas ,veda absolutamente la imposición de las penas crueles o degradantes que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la extensión del de la privación de bienes jurídicos del delincuente (principio de proporcionalidad de la pena).Las penas crueles o degradantes ,resultan repugnantes a la protección de la dignidad de la persona humana , tanto como la imposición de penas sin juicio previo.
Juicio y sentencia son aquí sinónimos ,en tanto la sentencia de condena es el Juicio del Tribunal que al declarar la culpabilidad del imputado , determina la aplicación de la pena. Solo un juicio como conclusión lógica de un razonamiento ,plasmado técnicamente en el acto que conocemos como sentencia , fundado en la ley penal aplicable en un tiempo y lugar determinado , y previa al hecho que se juzga ,habilitara al estado para aplicar una pena a un ciudadano .Es decir que,la sentencia siempre deberá ser una conclusión lógica y razonada ,fruto de un proceso legal en el cual se respeten todas las premisas fundamentales que una carta magna consagra , en protección de los derechos fundamentales de las personas. Solo así y luego de transcurrir este camino de obediencia a las premisas constitucionales, un proceso será justo y una sentencia condenatoria válida.
Dice el Maestro Julio B Maier que “Para someter a alguien a una pena ,es necesario el pronunciamiento de una sentencia firme de condena que declare su culpabilidad en un delito determinado y le aplique la pena,y que, como veremos, para obtener legítimamente esa sentencia,es preciso tramitar un procedimiento previo,según la ley, en el que se verifique la imputación ,es lo mismo que sostener que,durante el procedimiento o,si se quiere ,durante la persecución penal, el imputado es considerado inocente y tratado como inocente ,por principio. La importancia que esta máxima asume en la construcción dogmática de toda la estructura del Derecho Procesal Penal justifica su tratamiento separado, tradicional entre nosotros (De Proc Penal I,Fundamentos ,pag 487).
El art 18 de la Constitución Nacional ,garantiza el debido proceso legal asegurando el respeto irrestricto de los derechos fundamentales de la persona humana ,esto es, los llamados Derechos Humanos, inherentes a toda persona por su condición de tal y la dignidad que ella merece, sin distinciones de ninguna naturaleza,comprensivos de las libertades individuales y de las libertades públicas. De tal manera que , los requisitos del debido proceso consagran para el imputado, la oportunidad de ser oído ,de conocer los cargos que se le atribuyen en su contra y de producir prueba en su favor. Lo analizado en este parágrafo,en su completa formulación podría expresarse de esta manera: Juicio previo y legal para aplicar una pena.
3-Principio de Inocencia. El “In dubio por Reo”: El principio en análisis establece, que le incumbe a la acusación la prueba de la culpabilidad del imputado, apoyándose en la presunción de su inocencia hasta tanto una sentencia judicial no lo declare culpable. En virtud de tal presunción, no recae sobre la persona acusada de un delito, la carga u obligación de probar sus afirmaciones, por el contrario, es la parte acusadora quien debe destruir el estado de inocencia del imputado .Ello sin desconocer, que le asiste al acusado la facultad de probar en el proceso ,todas aquellas circunstancias que le fueran favorables, desde el interés que posee en desvirtuar la imputación o mejorar su situación procesal.
Con toda razón ha expresado Fernando De La Rua, que mientras el imputado no sea condenado por sentencia firme “tiene la condición jurídica definida por la más exacta doctrina como estado de inocencia el que ampara a todo ciudadano , y se funda en el principio constitucional según el cual nadie puede ser considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal” (Fernando de la Rua, Proceso...p 265)
Nos dice Velez Mariconde que “el imputado es inocente durante la sustanciación del proceso” (Der Proc Penal pag 31 y siguientes) .En el mismo sentido “los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia , mientras no sean declarados culpables por sentencia firme ,aún cuando respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera sea el proceso de esa causa” (Clariá Olmedo, Tratado ,t I, pag 231).
El maestro Maier afirma: “La historia revela que esta declamación tan drástica es consecuencia de la reacción que se produjo contra la Inquisición. Así, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano estableció en Francia que “presumiéndose a todo hombre inocente hasta que haya sido declarado culpable” (art 9).” (Julio B Maier. Der Proc Penal.fundamentos.t I,pag 491).
Muchos Pactos y declaraciones internacionales , y locales se expiden sobre el mismo eje. El respeto por la presunción de inocencia durante un proceso judicial. A modo de ejemplo podemos citar el art 39 de la Constitución de la Pcia de Córdoba , que declara expresamente la inocencia del imputado hasta la sentencia de condena firme; la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art 11 ,parraf 1) “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.En idéntico sentido se encuentra formulado el principio en la Convención Europea sobre Derechos Humanos (art 6, parraf II).
Que a esta altura del parágrafo, estamos en condiciones de afirmar que desde el punto de vista del órden jurídico, mientras no exista una sentencia penal de condena firme , la situación procesal de un individuo frente a cualquier imputación, es la de inocente.
Según el propio Velez Mariconde, en alusión al principio “In dubio pro reo” nos afirma que el principio tiene larga data y que “El aforismo ,cuya prosapia se le ha otorgado difusión casi popular (por fuera de la misma profesión jurídica) ,proviene hoy, a la letra, de la presunción de inocencia que ampara al imputado (Velez Mariconde, Der Proc Penal, t II, cap I, 5,III,pag 38).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la vigencia constitucional del aforismo “In dubio pro reo” y su núcleo de significación (fallos CSJN, t 295, p 782), habiendo aplicado el aforismo en la letra de sus propias decisiones .Tambien las convenciones internacionales sobre Derechos humanos, incorporadas a nuestra Constitución (art 75 inc 22) incluyen el aforismo por remisión a la presunción de inocencia (CADH 8.2, PIDCyP 14.2), de tal manera que existe una opinión doctrinaria abrumadoramente mayoritaria, en que la presunción de inocencia y el In dubio pro reo tienen idéntica significación.
Concluimos entonces, en que nuestra ley fundamental prohíbe que se trate como culpable a la persona a la que se le atribuye la comisión de un delito ,hasta tanto el estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos por la ley , no exteriorice su voluntad y pronuncie sentencia penal firme que declare su culpabilidad y le imponga una pena.
4- Inviolabilidad del Derecho a la Defensa en Juicio: Es esta una garantía primordial, cuyas concreciones técnico-jurídicas se conducen , sin mengua de otras, como bien dice Pedro Bertolino “ al derecho del imputado de intervenir en el proceso, a autodefenderse, a declarar o no, a proveer a su defensa técnica,a confirmar su inocencia, a atenuar su responsabilidad y a contradecir la pretensión acusatoria” ( Pedro J Bertolino, Cod Proc Penal de la Pcia de Bs As, lexis Nexis, pag 12).
Es esta una garantía que se dirige centralmente al imputado,como sujeto de persecución en el Proceso Penal, y que conforme lo recepta el art 60 del CPPPBA, podrá hacer valer desde el primer momento de las pesquisas en las cuales sea sindicado o señalado como autor probable de un hecho ilícito.
Según algunos autores como Linares Quintana, a nuestra constitución le cabe el honor de haber sido la primera, que dispuso con total claridad :”Es inviolable la defensa en Juicio ,de la persona y de los derechos “ (Linares Quintana, tratado ,t V, nro 3157,pag 274 y sig ). Sin embargo el maestro Maier dice: “Es exagerado ,afirmar no obstante que la facultad de defenderse de una acusación emerja, como derecho específico , recién con nuestro texto: de alguna manera, la garantía individual presidió y preside toda la estructura del enjuiciamiento penal que nace en el siglo XVIII y se plasma en el siglo siguiente” (Julio B Maier , Der Proc Penal .I Fundamentos, pag 540) .
La clausula constitucional en estudio, otorga el derecho inviolable de los individuos a defenderse en el marco de un procedimiento penal, habida cuenta de la supremacía de los bienes o valores jurídicos que se ponen en juego y recaen en la cabeza del imputado ,como sujeto de la persecución del poder punitivo del estado.
En el procedimiento penal, se establece la estricta observancia de recaudos formales que tienden a asegurar que el imputado tenga oportunidad suficiente de audiencia para ser escuchado, a conocer con precisión el hecho que se le endilga , y la absoluta posibilidad de ejercer su defensa material y formal ,de manera de tener siempre la posibilidad de refutar los argumentos acusatorios ofreciendo prueba y proponiendo diligencias, estableciendo una suerte de relación dialéctica, en donde a cada afirmación seguirá una refutación , que permitirá acercarse cada ves mas a la verdad histórica del suceso, y para el imputado en especial, mantener su estado de inocencia o mejorar al menos su situación procesal. Mas aún, durante el tramo de la instrucción, esta facultado a guardar silencio, sin que su actitud pueda ser tomada como presunción de culpabilidad. Durante la etapa del debate, en la que rige “el principio de inmediación” , se requiere la presencia ininterrumpida del acusado durante todo el debate, salvo excepciones como la del art 345 del CPPPBA :” ...Si no quisiera asistir o continuar en la audiencia , será custodiado en una sala próxima...Si el imputado estuviere gozando de libertad y no quisiera asistir o continuar ,en la audiencia,será autorizado a ausentarse,debiendo procurar el presidente del Tribunal los medios para poderlo convocar si del debate surgiera la necesidad de su presencia”. Si el imputado presencia el debate, goza de las facultades de efectuar todas las declaraciones que crea oportunas ,siempre que se refieran a su defensa,pero quedando sometido al interrogatorio de las partes contrarias. Finalmente, antes de darse por concluído el debate, es el imputado quien puede efectuar un alegato final en su defensa. De tal manera se verifican sus posibilidades de tener oportunidad suficiente para hablar, contradecir a los testigos y peritos, probar cuanto crea conveniente y necesario , controlar la prueba del adversario y valorarla, indicando al tribunal la solución que propone para la sentencia. De tal manera, y con las facultades otorgadas por la clausula constitucional, durante el procedimiento penal, el imputado tendrá la posibilidad plena de ejercer su defensa material.
La Garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio de los derechos del imputado , es central, ya que por excelencia ,significa un muro que el poder estatal no podrá sobrepasar en el marco de un proceso de enjuiciamiento de un ciudadano. Así, cuando nuestra Constitución Nacional consagra el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio, incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que ,definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad ,ponga término dentro del plazo mas breve a la situación de incertidumbre y restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal . Un destacado fallo dice: “Dentro del derecho de defensa que la Constitución reconoce está comprendida tanto la defensa material , considerada como “una manifestación incoercible del instinto de libertad “,en virtud del cual nadie puede ser constreñido a obrar en daño propio , como la formal técnica, que se ejerce mediante instancias, alegatos, observaciones y argumentaciones, basadas en normas de derecho sustantivo o procesal, por lo que supone conocimiento de técnica jurídica en quien la ejerce. Solo mediante la integración de ambas defensas ( material y formal) se resguarda la concepción del principio constitucional mencionado como actividad esencial del proceso penal” ( Cam 3ra L.P..,sala III, en “DJBA”, t 55-75).
La garantía de la inviolabilidad de los derechos y de la persona del imputado en un proceso penal, no implica que el mismo acusado haya de tener libertad a su antojo para entorpecer la marcha de una investigación, fugándose o entorpeciendo la pesquisa,sino que su libertad no sea coartada por las leyes ,impidiéndole producir las pruebas de su inocencia o colocándolo en una posición desigual o desventajosa respecto de la acusación .Es así que en el espectro probatorio, la garantía se cristaliza mediante la razonable oportunidad de producir prueba y controlar la del adversario procesal.
La manda constitucional, viene a instaurar la facultad inviolable del imputado a intervenir en el proceso penal , y ejerciendo su derecho de defensa ,llevar a cabo todas las actividades necesaria para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del estado que procura. Podría sintetizarse en consecuencia las facultades del imputado como las siguientes: ser oído, controlar la prueba de cargo, probar los hechos que invoca para atenuar o excluir su responsabilidad, valorar en el momento oportuno la prueba producida y exponer las razones fácticas y jurídicas para obtener del juzgador una sentencia favorable , que excluya o disminuya la intensidad del castigo que aplique el poder punitivo del estado .
5- “Ne bis idem” (inadmisibilidad de la múltiple persecución penal por el mismo hecho):
Este principio,consiste en la garantía de seguridad individual, que proscribe la múltiple persecución judicial (dos o mas veces) por un mismo hecho. Ahora bien, teniendo en cuenta que la persecución penal puede ser simultánea o sucesiva, siempre que se refiera al mismo hecho resulta alcanzada por el principio y proscripta de cualquier manera que se lo intente .
Si bien es cierto que originariamente nuestra Constitución Nacional , originariamente no previó en forma expresa esta garantía, por vía de su art 33 , según el cual la enunciación no es limitativa se lo ha reconocido como una de las garantías no enumeradas , que emergen del Estado de Derecho y el sistema republicano de Gobierno que hemos adoptado.
En el plano internacional , el panorama difiere del nuestro y encontramos plasmado el principio “Ne bis idem “ en la enmienda V de los Estados Unidos de Norte América, cuando con claridad dispone : “Nadie será sometido por el mismo delito ,dos veces a al peligro de pérdida de vida o de algún miembro”. El reconocimiento internacional de la garantía individual Concluyó en el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos cuyo art 14 nro 7, reza: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
En el ámbito continental , la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) ,también conocida como Pacto de San José de Costa Rica , dispone en su art 8 nro 4 : “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”, invocando expresamente la norma, la existencia de la cosa juzgada (sentencia firme) y la imposibilidad del recurso de revisión en contra del imputado absuelto , al decir que no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
Finalmente, y como todas estas convenciones han sido receptadas por via del art 75 inc 22 de la Constitución Nacional, hoy forman parte del derecho interno de la República Argentina, y desconocer su existencia sería ridículo y descabellado.
En el orden provincial, el art 29 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires ,dispone: “ningún acusado....será encausado dos veces por el mismo delito”, aunque entendemos con Bertolino , que : “por su mayor amplitud garantizadora ,deberá darse preferencia interpretativa a la palabra “hecho”contenida en el artículo aquí comentado , con relación a la voz delito contenida en la Const Prov. En efecto, si nos atuviéramos estrictamente a la voz “delito” se correría el riesgo de “achicar” la garantía, pues se podría sostener que sería válido perseguir ex novo el mismo hecho bajo otra calificación jurídica” (Pedro J Bertolino ,Cod Proc Penal Pcia de Bs As, pag 11).
Dice el maestro Maier que “la materia de la garantía la constituye el “mismo hecho” como acontecimiento histórico ,sin importar la subsunción legal que se efectue en el procedimeinto concreto” (Maier Julio B, Der Proc Penal. I fundamentos ,pag 601).Lo contrario permitiría que nuevamente se persiguiera bajo otra calificación legal un mismo hecho ( por ejemplo lo que fue absuelto como estafa ,perseguirlo nuevamente como libramiento de cheque sin provisión de fondos)
Los modernos Códigos de Procedimientos penales de nuestro país , hoy receptan el principio como una garantía constitucional , como lo es el caso de nuestro Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Bs As ( ley 11.922) , en su art 1 parte final del primer párrafo cuando dice: “ Nadie podrá ser ....perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho”.En su perfil práctico y luego de la reforma de la ley 13252, la garantía se hace operante mediante el Habeas Corpus (art 405 inc 1 del CPPBA) como también mediante las excepciones de “cosa juzgada” o “litis pendencia” (art 328 inc 2 del CPPBA).
Dice Fernando De la Rua ,que “para tener configurada la múltiple persecución penal se trae a colación la Clásica tríada: identidad de persona ,objeto y causa; es decir: la persona es el imputado de la primera persecución, que debe ser el mismo imputado de la segunda, sea que esta tenga lugar en la misma causa o en otra distinta (eadem persona) ; el objeto es el hecho de la vida ,que constituye el contenido de la pretensión,el acontecimiento real o no,para el cual se reclama la aplicación de la norma jurídica (eadem res); y la causa supone la existencia de una pretensión que se hace valer en un proceso ante un Tribunal con jurisdicción y competencias suficientes para examinar plenamente y sin obstáculos formales que implican una decisión sobre el fondo (eadem causa pretendi) “ (Fernando de la Rua, Non bis in idem, pag 320) .
Podemos precisar entonces que la garantía , cuyo rango constitucional ha sido reconocido por la Corte Federal como susceptible de tutela inmediata , veda la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado ,como también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho. En tal sentido la Corte sostiene que corresponde equiparar a sentencia definitiva un decisorio impugnado que viole el principio Non bis in idem (C.S.N. ,causa 6949, sent del 30 de abril de 1991,en “ED”,t 143-112).
La idea fundamental de este principio, es no permitir que el estado con todos sus recursos y en ejercicio del poder punitivo, pueda hacer repetidos intentos por condenar a un ciudadano por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias reiteradas, gastos injustos y el estigma que implica todo proceso, obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad o inseguridad.
6- Prohibición de declarar contra uno mismo:
El artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto señala que nadie puede ser obligado a declarar en contra de si mismo, derecho garantizado por el art 8 inc 2 apartado g de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- , y el artículo 14 inc 3 apartado g, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ambos introducidos a nuestro derecho interno por vía del art 75 inc 22 de la CN-; sienta el principio de incoercibilidad de la confesión, que implica el derecho a no ser sometido a ningún tipo de coacción o amenazas concretas, que conspire contra la garantía de no autoincriminarse.
Si bien es cierto que la confesión del imputado, libre de toda presión y plenamente consiente de sus alcances, no esta prohibida; sin embargo ,es dable resaltar que la recepción de manifestaciones autoincriminatorias , es una actividad que por estricta observancia de garantías constitucionales , debe quedar reservada al marco jurisdiccional, en las condiciones y dentro de las formalidades legisladas por los ordenamientos procesales. Así, no resultaría válida una confesión prestada en sede policial y documentada por los agentes del orden, quienes si bien es cierto no pueden hacer oídos sordos y prescindir de recoger la versión que podría resultar decisiva para el esclarecimiento de un delito, meta fundamental del proceso penal, no pueden sin embargo interrogarlo para que confiese y mucho menos documentar la declaración de un imputado. Asignar cualquier tipo de valor a los dichos de un imputado vertidos en tales circunstancias, importaría una flagrante violación al derecho de defensa en juicio.
La garantía que proscribe la autoincriminación protege las comunicaciones, sean verbales, escritas o gestuales, porque en esos casos la prueba está en la mente del imputado ,y su exteriorización solo deberá depender de su voluntad, libre de toda injerencia o presiones. Se dice que en estos casos el imputado es considerado “sujeto de prueba”.
A esta altura, es dable destacar que sin embargo, la garantía no protege los casos en que el imputado es “objeto de derecho”, como cuando se inspecciona su cuerpo y se prescinde de su voluntad ,consentimiento o aquiescencia, como por ejemplo , cuando se le toman huellas dactilares, muestras de su pelo, toma de fotografía, extracción de algunos centímetros cúbicos de sangre .Resulta sumamente esclarecedora de este tópico, la postura de la Cámara Nacional de Casación penal en el caso “Cincotta” .
La garantía que analizamos, debe ser interpretada como proscripción de todo método o técnica que, antes o durante el proceso y ante cualquier autoridad, tienda a obtener por coacción física ,psíquica o moral una declaración o confesión de un habitante de la Nación Argentina. Para ser considerada como prueba válida, una confesión debe ser siempre judicial, y ser prestada ante autoridad judicial competente, en un ámbito donde resulte indudable que el imputado estuvo libre de presiones, debidamente asesorado por un letrado de su confianza o defensor oficial , que le haya impuesto acerca de la inconveniencia de autoincriminarse. Si el estado empleara intimidaciones para lograr las confesiones de los imputados, volveríamos a la negra noche de la inquisición y equivaldría a permitirle cometer ilícitos para esclarecer delitos. Semejante violación, impensada en nuestro tiempo, importaría la descalificación completa de la ley procesal penal y, de hecho la abolición del estado de derecho.
No puede el estado aprovecharse de las pruebas obtenidas ilegítimamente por sus agentes ,con desconocimiento de las garantías constitucionales, pues ello compromete a la administración de Justicia, al pretender constituirla en beneficiaria de hechos ilícitos .No resulta razonable además, querer combatir el delito cometiendo delitos.
La confesión,vertida por la exclusiva voluntad del imputado y con soberana libertad, prestada ante autoridad judicial competente, no implica la vulneración de esta garantía, pues en ese caso no se evidencia autoincriminación.
7- Principio de “Favor Rei”:
Esta garantía ,que en rigor de verdad , se desprende del principio de inocencia, implica que una sentencia condenatoria y su consecuente, la aplicación de una pena, solo pueden estar fundadas en la certeza del Tribunal que ha juzgado el hecho traído a su conocimiento .Dice con toda razón Bertolino que .” ...se trata de una regla de conocimiento judicial, que impone una disposición de ánimo para el aplicador, favorable al acusado en aquellas situaciones objetivas en que no es dable obtener un grado de certeza suficiente para destruír el estado de inocencia. Dado el carácter amplio que puede adjudicarse a la regla, que abarca todo el funcionamiento de la norma procesal penal, estimamos- sin dejar de reconocer lo debatible de nuestra postura- que ella púede ser utilizada tanto para sentenciar como para dictar otros actos del proceso anteriores a ella (v gr, sobreseimiento, falta de mérito), como asimismo se podrá echar mano al “favor rei” para la interpretación de la ley procesal .” (Bertolino ,Pedro J , El funcionamiento del Derecho Procesal Penal, pag 160).
En cuanto a la certeza que se requiere para sentenciar, no se discute su alcance en cuanto a los hechos, un hecho existió o no, en cambio si se trata el alcance de la garantía en cuanto al derecho, la cuestión adquiere ribetes más polémicos. Sin embargo , nos parece superable cualquier controversia si la garantía se aplica con un criterio razonable y existe el debido control mediante la vía recursiva, en la cual el recurso de Casación tendrá un rol central.
Dice Cafferata Nores , que: “ Solo la certeza positiva de culpabilidad permitirá condenar al imputado. La duda stricto sensu y aún la probabilidad (positiva) determinaran su absolución. Es en este momento donde impera con total amplitud el principio “in dubio pro reo”, pues atrapa la totalidad de las hipótesis posibles de duda como estados intelectuales excluyentes de la certeza” Cafferata Nores Jose I, Garantías y sistema Cosntitucional- Revista de Dereho Penal 2001-1, pag 129)
Concluyendo decimos, que ante la falta de certeza positiva acerca de la existencia de un hecho y su autoría penalmente responsable ,imputable al acusado, deviene necesaria la aplicación de esta regla de conocimiento -el “Favor Rei”-, desprendimiento del principio “in dubio pro reo”, y operativa en todos los estadios resolutorios, que como en los casos del sobreseimiento, la falta de mérito y la sentencia ,deberá aplicarse en beneficio del imputado .Solo la certeza habilitara a la sentencia condenatoria y la aplicación de una pena.
8- Interpretación de la Ley :
Existen diversos y variados métodos de interpretar las leyes, todos discutibles y polémicos, pero se debe tener en cuenta que ,fundamentalmente cuando se procura el entendimiento de una ley ,debe atenderse primordialmente a los fines que la inspiran y debe preferirse siempre la interpretación que la favorezca y no que la dificulte. Sobre dicho eje, resultará fundamental dar pleno efecto a la intención del legislador ,computando la totalidad de sus preceptos , de manera tal que armonicen con la totalidad del ordenamiento jurídico , pero más aún, con los principios y garantías de la Constitución Nacional. Es así que la norma estará inscripta dentro de un panorama jurídico armónico, conglobante, y en tal inteligencia deberá buscarse su interpretación.
Dice Goldschmidt que “La interpretación es siempre una etapa necesaria en el funcionamiento de toda norma jurídica ( Goldschmidt, Introducción Filosófica al Derecho ,pag 253 y sig). De tal manera que cuando hablamos de la interpretación de la norma procesal penal ocurre lo mismo, estamos ante una etapa necesaria e ineludible, resultando pacífica la opinión de los dogmáticos procesalistas mas destacados , quienes sostienen una opinión concordante en cuanto a que los criterios generales sobre interpretación de las leyes en general , resultan válidos y aplicables a la interpretación de la legislación procesal.
Adentrándonos en los principales criterios interpretativos, podemos consignar:
a) Interpretación restrictiva: Se comprende como tal, aquella en la cual no coinciden las palabras de la ley ,con su interpretación lógica y en tal caso, parafraseando a Aragoneses “ se restringe su significado por entender que el legislador no tuvo una interpretación amplia como por las palabras empleadas pudiera parecer “ (Aragoneses Alonso Pedro,Proceso y Derecho Procesal, pag 806).
b)-Interpretación extensiva o analógica: Este método por oposición al anterior, evidencia lo contrario, es decir, la interpretación del legislador es mas amplia que aquella que las palabras empleadas contienen. Esta hipótesis amplificatoria de la intención legislativa nunca podrá considerarse inválida cuando está dirigida “in bona partem” en beneficio del imputado ,según Maier.
Fundamentalmente, no debe perderse de vista , que cuando se privilegia la zona de libertad del imputado y sus derechos fundamentales , debe primar la interpretación restrictiva, como lo enuncia claramente el art 3 del CPPPBA. La libertad del imputado únicamente le podrá ser coartada en los supuestos que la norma enuncia taxativamente y no en otros,en que se interprete podrían tener lugar por analogía o extensivamente .De tal manera que cuando se habla de “restricción”, se deberá entender como haciendo referencia a la reducción, en sus contenidos y alcances del derecho que se trate.
Coartar la libertad personal de un individuo al que se le imputa un delito , debe tener siempre lugar por una decisión jurisdiccional debidamente fundamentada y deber ser una medida excepcional y de última ratio en el marco procesal, basada en la existencia de los llamados “peligros procesales”, que como dice nuestra corte federal serán solamente el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación debidamente comprobados. Asi , el criterio de interpretación restrictiva , viene a privilegiar una zona de libertad del imputado, que únicamente podrá ser vulnerada en los casos estrictamente previstos en el Código Procesal Penal. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su art 15 , establece la “individualidad de la defensa de la persona” , como una restricción para el poder punitivo del estado ,en relación a la libertad de la persona humana y de sus derechos .
Pero la interpretación restrictiva, no solo abarca a la libertad de la persona , sino que también se hace extensiva al plexo del ejercicio de sus derechos . En cuanto a las limitaciones a la defensa de un derecho nos dice Cafferata Nores “... La interpretación restrictiva resulta fácilmente explicable .Es que los poderes de Jurisdicción, acción y defensa tienen raigambre constitucional ,pudiendo las leyes no reglamentar su ejercicio .Si bien esta reglamentación puede traducirse en una limitación, ésta solo se admitirá mediante una disposición legal expresa. La extensión de cualquier restricción a los poderes aludidos , fuera de los casos taxativamente previstos como merecedores de tal reglamentación limitativa ,será contraria a la normativa vigente” ( Cafferata NoresJose I, Breves consideraciones prácticas sobre la interpretación de la ley procesal penal .JA 1984-III-3).
Podemos entonces afirmar que , el principio fundamental para la interpretación de una norma procesal, en cuanto la misma coarte la libertad personal , o en general ,restrinja los derechos de las personas ,debe ser interpretada restrictivamente ,es decir, de la manera menos perjudicial para esa libertad o esos derechos. Por el contrario ,se deberá interpretar una norma extensivamente o analógicamente ,es decir con amplitud de criterio, si esta dirigida en beneficio del imputado , sea relativa a su libertad personal o el ejercicio de sus derechos.
9-Aplicación de la Ley:
En materia procesal, la regulación de sus disposiciones proviene de la ley escrita, por lo cual la regulación que emerge de los códigos procesales en cuanto a requisitos y oportunidades taxativamente determinadas ,para ir llevando adelante el proceso, que no es más que un camino para arribar en su conclusión a una decisión jurisdiccional, nos irá haciendo aplicar esa ley. En tal sentido ha expresado Carnelutti que “Las normas procesales, como todas las normas , se han hecho para ser aplicadas, o mejor dicho ,regulan la conducta de los hombres mediante su aplicación en los casos prácticos de la vida .Aplicar una norma significa confrontar su hipótesis con una situación práctica, para deducir de ella si, dada la conformidad de una con otra, ha de ser observado el precepto de la misma” (Carnelutti,Francesco ,”Sistema de Derecho Procesal Civil, pag 39) .
Hemos visto con anterioridad la temática de interpretación de la ley , y como toda aplicación presupone una interpretación previa , se debe evaluar primordialmente el caso ante el cual el operador se encuentra posicionado, seleccionar la norma adecuada para la hipótesis de trabajo (interpretación) y luego aplicarla para que esa elección práctica sea adecuada y permita la resolución del caso.
Con toda razón dice Ferrajoli, que toda aplicación presupone una interpretación ,siendo esta última , una actividad fruto de una elección práctica respecto de hipótesis alternativas.
Según la magistral y perdurable enseñanza de Savigny , los elementos de interpretación son el Gramatical, que consiste en la exposición de las leyes lingüísticas aplicadas por el legislador, el lógico , que tiende a la estructuración del pensamiento, o sea la relación lógica en que se hallan las diversas partes. El histórico, que tiene por objeto la situación de la realidad jurídica en el momento de la promulgación de la ley. El sistemático ,que se refiere a la conexión que enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas dentro de un márgen de unidad.
A los elementos precitados Ciuro Caldani ha agregado el elemento valoración diciendo “Que sea cual fuere el tipo de interpretación que se trate ,el elemento valorativo debe estar en alguna medida presente, pues solo podemos entender y más aún valorar lo jurídico con miras a los valores” ( Caldani Ciuro ,Meditaciones trialistas....pag 815).-
Teniendo en cuenta especialmente la permanente evolución del Derecho Procesal Penal, ante una realidad signada por el permanente crecimiento del fenómeno delictivo y la busqueda asistemática de soluciones que mas parecen parches que respuestas coherentes al sistema penal y a la Garantías Constitucionales, las sucesivas reformas dando marchas y contramarchas van elaborando normas. Nos parece en tal caso, que deberían echarse mano a los elementos de la interpretación histórica y sistemática para no seguir cometiendo errores ,legislando a destajo leyes cuya aplicación no encontraran los frutos deseados.
9- Acciones que nacen del delito:
Podemos definir a la acción como el impulso que pone en movimiento y permite el desarrollo de una serie de actos concatenados que se denomina proceso. Que las normas que regulan este mecanismo ,se conocen como derecho instrumental, y resulta conducente para la aplicación del derecho material o de fondo,en el caso que deba resolverse y los sujetos concretos que intervengan en el mismo. Desde el prisma del imputado de un delito , la acción es la instancia que se proyecta sobre el mismo para obtener una decisión jurisdiccional sobre su caso, de manera tal que la acción tiene un carácter de promotivo o impulsor del proceso.
Todo proceso comprende un conjunto de averiguaciones y de actos formales dirigidos a la aplicación del derecho sustantivo , y la acción penal lo pone en movimiento y funcionamiento,estando concebido el sistema acusatorio ,como una relación dialéctica de dos ante un tercero imparcial , en la que la titularidad de la acción Pública le corresponde al Ministerio Público Fiscal , quien detenta el monopolio de su ejercicio., como órgano y/o sujeto legitimado para abrir y mantener la instancia. De tal manera que el proceso penal que estudiaremos en este curso ,es el que aparece como consecuencia de la acción penal pública y que tal como está regulado actualmente en la mayoría de los digestos, responde al sistema acusatorio , en el que el Fiscal lleva adelante la investigación penal preparatoria y confronta ante el imputado y su defensor , deviniendo el juez en tercero imparcial, por oposición al sistema mixto ya en declive, donde un juez de instrucción era quien colectaba la prueba.
Nos dice Hortel que “El concepto procesal de acción puede ser estudiado como un derecho abstracto a la tutela jurídica, que corresponde a todos los ciudadanos en los casos de los delitos de acción privada, y al Ministerio Público Fiscal en los delitos de acción pública, cuyo objeto consiste en la prestación de la actividad jurisdiccional, en orden a los procedimientos establecidos por la ley y a la obtención de un fallo ,cualquiera fuere el contenido, favorable o desfavorable de la decisión” ( Hortel ,Eduardo Carlos. Nuevo Código Procesal Penal de la Pcia de Bs As – ley 11.922, pag 36)
Es decir que se trataría de un poder de provocar la actividad jurisdiccional , de manera tal que la acción no es otra cosa que el poder de hacer valer una pretensión, la cual constituye el objeto del proceso.
Desde el punto de vista de la acción material, sería el derecho de someter al autor del delito a la pena que establece la ley para el caso. Es decir, requerir la actuación de la ley penal con su potestad de castiga en si misma, como un derecho constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal. Por su parte Giovanni Leone la definido a la acción penal en sentido amplio como el poder ( del Ministerio Público o de otros sujetos) de pedir al Juez Penal la decisión sobre una notitia criminis o bien sobre la subsistencia de las condiciones requeridas por ciertos proveídos dirigidos a la represión de un delito.
Clasificación de las acciones penales:
Siguiendo la sistemática del Código Penal de la República Argentina, desde el punto de vista de su disposición , se clasifican en:
a) Públicas: Que son aquellas que deben iniciarse de oficio (art 71 del CP) , de común por las agencias preventoras o el órgano de persecución , el Fiscal siendo este el sujeto legitimado para su promoción y prosecución , por tener el monopolio de la misma.
b)Privadas:Que son aquellas que deben iniciarse por el ofendido por el delito (art 73 ) . Es decir un sujeto particularmente ofendido por el delito , que por la naturaleza del injusto el estado carece de interés en perseguir, ya que la afectación al bien jurídico particular ,en estos casos (vgr Calumnias e injurias) no afectan al conjunto social como tal.
c)Dependientes de Instancia privada: Que en su naturaleza son también delitos de orden público, pero que en orden a su promoción, el poder de provocar el ejercicio de la jurisdicción está reservado al interés individual que la norma jurídica protege. Es decir que son delitos perseguibles de oficio, pero con un requisito previo o de procedibilidad ,cual es la instancia de la acción por parte de la víctima, sin la cual el estado no podrá perseguir a su autor para ejercer la pretensión punitiva. La Acción Penal tiene siempre naturaleza pública , porque pertenece al estado y persigue satisfacer un interes social, como es el castigo del delito, para seguridad y tranquilidad de la sociedad. Cosa diferente resulta que el ejercicio de esa acción penal, pueda hacerse de oficio ,a instancia privada o por una persona privada. En este sentido ,sostiene Carlos Creus, “Que todo de todo delito surge una acción para ejercer la pretensión constituyente del ius puniendi (imposición de pena) .Salvo en la hipótesis en que le ley atribuye la titularidad de esa acción exclusivamente al ofendido (sujeto pasivo) ,o sea, los delitos de acción privada, en los demás impulsar su desarrollo a través de su proposición , es un deber de la autoridad con competencia funcional para hacerlo;. Normalmente se trata del Fiscal , quien una vez en conocimiento del hecho que, según su discrecionalidad técnica, puede constituír delito, tiene que promover la acción (principio de legalidad procesal) cuidando que ella se despliegue impulsando su continuación en el respectivo proceso, sin perjuicio que la ley disponga otra cosa o plantee excepciones (sobre la base del principio de oportunidad) :.(Creus Carlos. Derecho Procesal Penal, pag 36).
Concluyendo, el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública pertenece al estado y es de incumbencia del Ministerio Público Fiscal, en forma exclusiva. Dicho ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ,ni hacerse cesar , excepto en los casos expresamente previstos por la ley, conforme lo dispone el art 6 del CPPPBA, en correspondencia con el art 71 del CP.
Respecto de la acción dependiente de instancia privada, participamos de la opinión de que se ejerce respecto de delitos de acción pública, pero sujetos a una condición de procedibilidad , consistente en que a la denuncia la formule el agraviado o su representante legal, sin la cual no se podrá formar causa. Verificado este extremo, el Fiscal estará habilitado para continuar actuando oficiosamente en el ejercicio de la acción. Es decir que estamos ante una acción procesal penal pública , sometida al cumplimiento de una condición previa, que es la de que el agraviado o víctima interpongan una denuncia penal.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe reseñar que en este tipo de delitos , existen personalísimos intereses en juego y así enseñaba Velez Mariconde que “El ofendido juzga sobre la conveniencia y oportunidad de provocar el proceso penal, la ley deja a su arbitrio l apreciación de los intereses familiares y sociales que pueden estar en pugna; le acuerda la facultad de instar la promoción de la acción ,no la promoción misma.” (Velez Mariconde , Derecho Procesal Penal, 2da Ed ,pag 281).
Finalmente, respecto de la acción privada, siempre estaremos de a cara a una acción penal, que por su naturaleza se puede considerar como pública desde la óptica de que todo el ordenamiento penal es público y precisamente y en razón de ellos, pese a que es un proceso entre particulares ante un juez, no puede decirse que en el trémite de las querellas deba seguirse el espíritu y la interpretación supletoria de las normas del proceso civil. En opinión de Nuñez, no puede aceptarse que el estado erija a la categoría de delito una conducta , si el mismo no está interesado en su persecución y castigo.
Propone Hortel ,que debería llamarse a estos delitos, como delitos perseguibles a instancia de parte, aumentando su cantidad y suprimiendo los delitos de instancia privada, algunos de los cuales deberían pasar directamente a ser de acción pública, como la violación, y otros de acción privada ,como las lesiones leves.
Lo concreto es que el ofendido , puede promover querella en los casos comprendidos en el art 73 del CP (Vgr Calumnias e injurias, violación de secretos , concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima sea el cónyuge).la querella es una acto procesal que cumple el ofendido por un delito de Acción Privada, y que se encuentra regulada en el orden provincial en el art 383 y siguientes del CPPPBA. Dicho acto procesal tiene la virtud de motivar al órgano jurisdiccional a fin que que comience con el procedimiento especial previsto contra el querellado .Querellar es fundamentalmente acusar ,materializándose dicha acusación directamente en el plenario, sin etapa preparatoria ni intervención del Ministerio Público Fiscal, a quien le resulta totalmente ajeno este procedimiento.
EL JUEZ
Desde que se comprendió que la vigencia de las normas jurídicas se lograría mediante la intervención de órganos imparciales, que resolvieran los conflictos planteados entre los miembros del grupo social y que tuvieran el suficiente poder como para hacer acatar sus decisiones ,es que se sustrajo la dilucidación del conflicto de las manos de las partes, poniendo la facultad de resolverlo en un tercero ajeno e imparcial al mismo, El juez.
Dice un antiguo pero siempre vigente adagio romano que “nadie puede ser juez en su propia causa”, siendo realmente imperecedero en sus alcances. El ser humano es un ser dotado de emociones, y precisamente esta facultad de sentir y actuar en consecuencia ,es lo que lo diferencia de los restantes seres vivientes. Es un ser inteligente que siente, pero a menudo sus sentimientos pueden adquirir tal intensidad que pueden llegar a omnubilar un juicio crítico, y hacer que lo subjetivo se imponga sobre lo objetivo , lo crítico y razonable , lo encuánime. Esto es lo que se quiere evitar , inclinar la balanza injustamente haciendo que los platillos de Palas Atenea no guarden el justo equilibrio , que solapadamente mire por debajo de la venda que cubre sus ojos,para ver quien está sentado a cada lado de la balanza. Es por ello que existen las causales de excusación y recusación de Jueces ,Fiscales y otros funcionarios que intervienen con poder de decisión en los litigios, donde en manera alguna pueden tener un interés diferente que el de hacer justicia.
De esta especial característica del Juzgador ,surge la distinta postura que frente a la norma jurídica , deben observar el mismo y las partes .El Juez accede al derecho como objeto de su conocimiento; la relación a dilucidar es el tema de su investigación. Las partes, cada una postulando la defensa de sus derechos y el reconocimeinto de sus legítimas pretensiones, encontraran en las reglas del derecho, la indicación precisa de como tendrán que operar o proceder. Son estas reglas rituales, conocidas como derecho instrumental, las que permitirán con su acatamiento,el desenvolvimiento de todo ese camino que permitirá arribar a la decisión final,a la cuestión de fondo que finalmente diluya el litigio restableciendo el derecho que ha sido vulnerado, reparando los daños , aplicando las sanciones o castigos. Ese camino se llama proceso y es el objeto de estudio de nuestra materia.
Pero volviendo a la figura en estudio, el Juez, diremos que siempre se trata de una persona humana ,investida por el estado de la autoridad de magistrado. Este funcionario debe cumplir con los requisitos específicos para el cargo ,que actualmente son controlados por los consejos de la Magistratura de los distintos estados provinciales y también en el orden federal .En dichos organismos constitucionales ,además de la ideoneidad técnica y científica para el cargo,sería deseable que se les exigiera a los postulantes ,reunir una cierta cultura humanística general,con conocimientos de psicología, filosofía, medicina general, valorándose muy especialmente su trayectoria anterior en relación al cargo al que aspiran ocupar. Sería deseable que en algún momento de nuestra historia, se acabara definitivamente ese embozado y oscuro sistema de padrinazgos políticos para acceder a la toga .Para ello, los Consejos de las Magistratura, deberían ser integrados por consejeros ajenos al Poder Político y mas próximos al quehacer judicial y a los intereses de la comunidad.
Un juez con amplio conocimientos extralegales, podrá comprender todas las circunstancias que se vinculen con los hechos traídos a su decisión, de manera de darle la real dimensión y alcance a cada delito. Así, cuando llegue a su estrado una pericia de cierta complejidad científica, o un precepto legal en su encuadre histórico temporal ,con adecuados conocimientos podrá captarlos y utilizarlos para resolver. Ello además de que la amplitud de la cultura general, la sensibilidad social, y los profundos conocimientos técnico-científicos,sumados a la absoluta honestidad , pueden garantizar a la sociedad que puede confiar en sus magistrados, sean jueces, fiscales, defensores,etec. Una mayor jerarquía del Poder judicial es posible y alcanzable, si se suman elementos como los reseñados a la hora de decidir respecto de cada postulante. Sería impensable que una sociedad pueda respetar al Poder Judicial si cuenta entre sus integrantes ,con personas de indecorosa vida pública y/o privada. No mantendría por ejemplo tal dignidad, un Juez públicamente conocido como adicto a los estupefacientes, alcohólico crónico ,o pederasta. El art 25 de la ley 11.868 del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires, dice que el Consejo evaluará a los postulantes como jueces, considerando “La solvencia moral , la idoneidad y el respeto por las instituciones democráticas y los derechos humanos.
También es dable reseñar, algunas incompatibilidades funcionales que pesan sobre los magistrados, quienes no pueden actuar en política, ni ejercer cargos electivos o ser candidato a ellos, ni ejercer el comercio, ni su profesión de abogados en forma particular , ni tener cargo alguno ,público o privado con excepción de la docencia universitaria o equipos de estudio e investigación. Tampoco pueden ser jueces de dos tribunales distintos a la vez . Por ejemplo no podrán ser Juez federal y Juez provincial al mismo tiempo, o pertenecer a una Cámara de Apelaciones y a un Tribunal Oral. Tampoco dentro de los tribunales colegiados podrá haber jueces parientes o afines dentro del cuarto grado civil.
Lo expuesto no invalida los frecuentes casos de subrogaciones e integraciones supletorias de Juzgados ,Tribunales orales y Cámaras de Apelaciones. En tales casos, ante las ausencias temporales, las excusaciones o recusaciones, se permite la integración de dichos organismos por magistrados de otros juzgados y a veces hasta de distintos fueros, que subrogan a sus titulares.
Una vez designados en las formas que establecen las leyes,los magistrados deben prestar juramento de desempeñar legalmente el cargo velando por el cumplimiento de las Constituciones Nacional y Provincial . Actualmente el proceso de selección es llevado a cabo integramente por los Consejos de la Magistratura, organismo de la constitución, que de ordinario selecciona a los postulantes y eleva ternas al Poder Ejecutivo. La jura de los nuevos funcionarios se efectúa de la siguiente manera :Ante la Supremas Corte sus nuevos miembros; ante las Cámaras sus nuevos integrantes y los jueces de los tribunales inferiores o de primera instancia. En el Caso del Ministerio Público, los Fiscales lo harán ante los Fiscales Generales de cada Jurisdicción , y estos ante el Procurador General de la Suprema Corte de Justicia. Los Defensores lo harán ante sus Defensores Generales y estos en la Provincia de Buenos Aires aún dependen del Procurador General ante quien juran.
Los jueces tienen la obligación fundamental de administrar justicia y no pueden negarse a hacerlo bajo pretexto de silencio, oscuridad o inexistencia de la ley, ni retardar sus resoluciones y sentencias más allá de los términos que fijan los Códigos de forma.
Las sanciones a los magistrados por el incumplimiento de sus deberes va desde el simple apercibimiento o aún la multa, y puede llegar hasta su destitución ,previo enjuiciamiento, por incurrir en alguna de las figuras que tipifica el Código Penal , siendo a la vez civilmente responsables de los perjuicios que con sus demoras o actuaciones ilegales puedan ocasionar a las partes.
Por otra parte, resulta valido que la comunidad aspire a la seriedad de la administración de justicia, de manera tal que los justiciables sepan fehacientemente por que han sido juzgados y cuales son los motivos de una sentencia. En consecuencia ,la motivación de ellas sentencias es un requisito de su validez (art 161 inc 3 b) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).Las resoluciones y sentencias judiciales deberán ser fundadas , ya que la carencia de fundamentación produce según la propia Constitución provincial y el Código de rito, la nulidad de la misma.
En materia penal, para formar su convicción los jueces conservan ciertas facultades en el plenario para indagar a los testigos , por lo cual podemos decir que el Código Procesal Penal de la Pcia de Bs As consagra un sistema acusatorio atenuado y no puro .Ello es así, toda vez que aunque restrictivamente, el juez posee facultades para investigar por si y formar su propia convicción al respecto de los hechos controvertidos. Ejemplo de lo expuesto es la instrucción judicial, reconocimientos y careos del art 362 del CPPPBA y las preguntas aclaratorias que prevee el art 364 del mismo ritual .Son ejemplos claros de que encontrándose en juego la convicción del Tribunal, este está autorizado a disponer las diligencias aludidas , las que sin dudas comportan supuestos de atenuación del proceso acusatorio puro.
El principio de inmediación , postula que los jueces deben ver los autos por si mismos y presenciarán todas las audiencias.
Una tradicional corruptela judicial conspira contra este principio, sin dejar de reconocer por otra parte, que el estado de sobresaturación de expedientes en los juzgados y fiscalías, hacen que sea imposible para los magistrados presenciar todas las declaraciones y diligencias, tornando cada vez mas importante el rol de sus colaboradores: secretarios, auxiliares letrados y empleados judiciales, sin el aporte de los cuales, justo es reconocerlo, el hoy colapsado sistema hubiera ya naufragado ,amenaza siempre en ciernes de concretarse.
También poseen los jueces facultades disciplinarias durante el plenario, donde tienen la obligación de mantener el órden y el decoro en la sala de juicios, pudiendo llegar a imponer sanciones disciplinarias a los litigantes, a sus abogados y los funcionarios que intervengan en el debate. Podrán actuar por faltas que cometan contra su dignidad, contra su autoridad, tanto en audiencias como por medio de sus escritos (art 349 y ccs del CPPBA).
Existe también lo que se denomina deber de residencia de los jueces, quienes deben radicarse dentro de un radio que no exceda los 60 kmts de distancia entre su domicilio y el asiento del organismo jurisdiccional en el que ejerzan sus funciones.
La garantía de inamovilidad en sus funciones, les garantiza a los magistrados, la imposibilidad de ser removidos de sus cargos, mientras dure su buena conducta. Para sacarlos de sus funciones se los deberá enjuiciar previamente por la vía del juicio político , en el que deberá demostrase que el magistrado cuestionado incurrió en alguna de las casuales que habilita su destitución.
En la provincia de Buenos Aires y en casi todas las restantes de nuestro país, existe el instituto denominado Juri de enjuiciamiento, que se encarga de juzgar las conductas de los magistrados del Poder Judicial acusados de delitos o de mal desempeño en sus funciones. En el ámbito bonaerense, en Consejo de la Magistratura, como reseñamos anteriormente -organismo de la Constitución- con funciones bien delineadas de selección de postulantes para ocupar vacantes, pero además de análisis de las conductas de los integrantes del poder judicial , viene a ocupar un importante vacío al merituar las denuncias contra funcionarios como jueces, fiscales ,defensores, asesores de menores , y curadores de alienados. En caso de encontrar que existen motivos suficientes para sospechar que el magistrado acusado ha incurrido en alguna causal de remoción , promueve su Jury., en un antejuicio cuya prosperidad habilita su elevación al jurado de enjuiciamiento.
Entre algunas de las conductas que habilitan el enjuiciamiento de magistrados podemos mencionar: Aceptar cohecho, denegar o retardar maliciosamente la administración de Justicia, dictar resoluciones contrarias a derecho, citar hechos falsos para fundar sentencias , dcitar la prisión preventiva por delitos respecto de los cuales no es aplicable o prorrogarla pro un lapso mayor al máximo legal. Como corolario de este pequeño parágrafo, nos parecen atinadas las palabras de Couture :El Juez es el magistrado integrante del Poder Judicial, investido de la autoridad requerida para desempeñar la función jurisdiccional y obligado al cumplimiento de los deberes propios de la misma bajo su responsabilidad que establecen la constitución y las leyes” (Couture, Eduardo. Vocabulario Jurídico, pag 353).-
Históricamente la garantía de inamovilidad de los jueces , ha sido violada reiteradamente por gobiernos de facto, pero también por algunos de iure. Asi, las revoluciones de 1930, 1943 y 1955 declararon en comisión al Poder Judicial, separando por dicho medio a muchos jueces, considerándolos indignos a la luz de los ideales revolucionarios. Los gobiernos constitucionales de 1946 y 1958 no confirmaron a todos los jueces sin nombramiento legal, y
además, el gobierno de 1958 declaró en comisión a todo el Poder Judicial.
Otra garantía que rodea la función judicial ,es la de que sus remuneraciones no pueden ser reducidas. Esta denominada intangibilidad salarial ha ocasionado no pocos debates, especialmente en lo que hace al impuesto a las ganancias, que antes los magistrados estaban exentos de abonar pero que actualmente alcanza a los haberes de jueces, Fiscales y demás funcionarios jerarquicos del Poder Judicial. Nos parecen lógicas estas garantías, ya que no tratan de establecer un fuero personal ni privilegios sectarios , sino de instaurar una protección funcional,para evitar el avance de los otros poderes, que ante jueces independientes o “molestos” podrían removerlos a discreción o rebajar sus salarios para sancionarlos o lograr sus renuncias.
JURISDICCION
Concepto: Es la actividad jurídica del estado ejercida primordialmente por los jueces, dirigida a poner en práctica la coacción amenazada para hacer observar el derecho dictado por el estado. Desde un punto de vista más pragmático y sintético, también podemos definir a la Jurisdicción como aquella función del estado consistente en administrar justicia ejercida en el proceso, sirviéndose de los órganos judiciales.
La palabra Jurisdicción deriva del latín “Jus dicere” o “jurisdictiones “ y envuelve la potestad de declarar y aplicar el derecho a los casos particulares. Lo cierto es que cuando invocamos dicho término , más allá de cualquier discusión semántica , nos estaremos refiriendo a la potestad o poder de que se hallan investidos los jueces para administrar justicia. Esto es ,conocer ,decidir y sentenciar las causas con arreglo a las leyes.
Dice Alsina con la claridad que lo caracteriza, que se debe tratar el tema de la jurisdicción como la “función jurisdiccional del Estado”, ya que la considera como una manifestación política de la que deriva todo el ordenamiento procesal (Alsina Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T I, Cap I).
Siguiendo la búsqueda dentro de la doctrina procesal, Claría Olmedo ha distinguido entre la “Función Jurisdiccional” consistente en la actividad de mantenimiento del orden jurídico cuando el mismo ha sido desobedecido, cuestionado o invocado concretamente en defensa de un derecho o un interés tutelado e insatisfecho,dando lugar como corolario a la aparición de la “potestad jurisdiccional” ,entendida como un ejercicio del Poder Estatal soberano (Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, t I, pag 154). También podemos reseñar la opinión del Profesor Vazquez Rossi que dice: “Modernamente (la jurisdicción) ha sido entendida como la facultad conferida a determinados órganos para la interpretación y aplicación del derecho en los supuestos en que se produce una insatisfacción conflicto o desobediencia en relación a las normas objetivas. En definitiva: se trata del poder de realizar el orden jurídico vigente, disponiendo su aplicación según corresponda a la situación real.” (Vazquez Rossi Jorge, Derecho Procesal Penal,t II, pag 107).
La norma promulgada y vigente, es primordialmente un producto del Poder Legislativo, canal a traves del cual la voluntad de los representantes del pueblo legifera y se expresa.
En cuanto a la naturaleza y extensión de la jurisdicción, el Código Procesal Bonaerense (ley 11.922) , establece que : “La jurisdicción se ejercerá solo por los jueces o tribunales que la Constitución de la Provincia y la ley instituyen. Es improrrogable y se extiende al conocimiento de los delitos y contravenciones cometidos en el territorio de la provincia ,excepto los de jurisdicción federal o militar” (art 15 CPPBA)
La jurisdicción penal es de orden público y no puede ser prorrogada, lo que equivale a afirmar que es una función absolutamente indelegable y debe ejercerse por el juez a quien ha sido conferida , o ante su impedimento por el subrogante legal que se le designe, en el espacio físico territorial que le haya sido asignado y en la materia que le compete (de garantías, correccional, criminal , de ejecución penal, etec) .Dicha afirmación se concatena perfectamente con el Principio de Juez Natural, como aquel que ha sido designado previamente por la ley ,antes que se produzca el episodio en que le corresponda entender.
COMPETENCIA. Concepto:
Es evidente que un solo juez no podría- sea por su capacidad de trabajo o por cuestiones geográficas- entender en todas las cuestiones que se sucitan en un país. En el caso de la República Argentina, su extensión, factor demografico, contingencias geográficas con características particulares, y organización política bajo el sistema representativo, republicano y federal , obligan a un primer fraccionamiento o división de la capacidad para atender la función jurisdiccional , estableciendo en cada ámbito territorial que se determine a un magistrado con “competencia territorial”.Generalmente se habla de departamentos judiciales o circunscripciones , para determinar dentro de cada distrito provincial , dichos espacios de incumbencia territorial que se le asignan a los magistrados. De tal manera , que las personas en razón de sus domicilios o las cosas por sus lugares de ubicación física, se verán sometidas al poder jurisdiccional que ejerza tal o cual magistrado.
Sin embargo todavía , queda considerar que además de la competencia Territorial, subsistirían problemas atinentes a la diversidad de los asuntos en que cada magistrado debería entender o conocer. Es así que, ante la multiplicidad y diversidad de cuestiones a decidir, y la especificidad de conocimientos que tales asuntos requieren- a saber un bagaje de conocimientos técnico jurídicos y generales-, es que se aconseja una especialización de los órganos encargados de administrar Justicia. Por ello es que encontramos jueces con idéntica competencia territorial pero diversa en razón de las materias en que se divide la función judicial. En un mismo Departamento o circunscripción judicial, coexisten jueces civiles, comerciales, penales, laborales estec.
Por último, razones de división del trabajo , entre órganos y magistrados de una misma jurisdicción territorial y competencia material, obligan a distribuir los turnos de intervención de los asuntos que ingresan, en turnos de dias ,quincenas o meses. Sería impensable que alguien pudiera en el fuero penal , estar siempre de turno, sin descansos y captando cada nuevo delito que se produzca. El colapso funcional y personal de dicho funcionario sería inevitable , a la par que la función jurisdiccional se tornaría aún mas ineficiente de lo que se la cuestiona ,dando nulas o escasas respuestas. En la función judicial, cada caso es único y requiere de su estudio para lograr una respuesta fundada , razonada y justa, de manera que se torna imprescindible contar con tiempos de análisis de cada una de las cuestiones que se plantean , y contra estos lapsos temporales conspiraria indudablemente un flujo constante de ingresos de causas para que un único juez las resolviera.
Respecto de la Materia que nos ocupa, la penal,en el ámbito bonaerense existen órganos jurisdiccionales para la etapa de la investigación penal preparatoria y para la etapa intermedia o de control de la imputación , que son los jueces de Garantías. Sus resoluciones son apelables ante un órgano de alzada, las Cámaras de Apelaciones y Garantías departamentales. Para la etapa del juicio propiamente dicho, o etapa del plenario , se subdivide la materia en Juzgados Correccionales quienes entienden y Juzgan en los delitos que no superen los seis años de prisión, mientras que por encima de dicho monto ,corresponde que intervengan los Tribunales orales,órganos colegiados de primera instancia con tres miembros que entienden y juzgan en los delitos de naturaleza criminal. Las sentencias de los Juzgados Correccionales y de los Tribunales orales son apelables por ante el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, máximo órgano provincial con competencia penal exclusiva. Cabe reseñar que por estos días en que la Gestión del Gobernador Scioli principia, se ha esbozado un proyecto para que las Cámaras de Garantías ejerzan una suerte de Casación regional respecto de los fallos de los Juzgados Correccionales, lo cual tiene como meta lograr el descongestionamiento de este Tribunal Provincial, totalmente desbordado en menos de una década de vigencia del nuevo Código de Procedimientos (ley 11.922) , ante un insostenible cúmulo de causas que tramitan ante el mismo y el constante e incesante número de recursos que ingresan cada día.
Pero si buscamos una definición precisa del término competencia y sus implicancias prácticas o funcionales , nos parece oportuno parafrasear a Alsina y decir que “ Competencia es la aptitud de un juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado.”
ORGANISMOS JURISDICCIONALES
El Poder judicial se encuentra organizado actualmente, sobre la base de una estructura piramidal ,en la que los pronunciamientos pueden ser revisados escalonadamente, cada vez con mayores requisitos, desde los estratos inferiores hacia la cima, encarnada en un superior tribunal o Corte Suprema de Justicia de cada provincia de nuestra República. Las constituciones de Nación y Provincia de Buenos Aries, preveen la organización del Poder Judicial y a la par de la autonomía e independencia que le atribuyen funcionalmente, aseguran su funcionamiento de tal manera que el derecho de revisión de las resoluciones judiciales este garantizado, haciendo operativos los derechos fundamentales y las garantías de la persona humana sometida a enjuiciamiento , resguardadas de los eventuales abusos de poder, especialmente en materia penal en que el ejercicio del Ius Puniendi por parte del estado, se ha mostrado proclive a su desconocimiento . Lo expuesto guarda armonía con los tratados internacionales , especialmente el pacto de San Jose de Costa Rica, El Pacto de los Derechos Civiles y políticos de Nueva York y las Reglas de Mallorca , que se ocupan muy especialmente de asegurar la doble instancia o “doble conforme” como el derecho cierto de recurrir ante un tribunal superior .
Julio B Maier ha puesto de relieve la división interna del Derecho Procesal al formular la existencia de un “Derecho de Organización Judicial” y por otra parte, un “Derecho Procesal en sentido estricto”, propugnando para el ámbito de conocimientos que abarca el primero , la regulación total de la competencia de los órganos jurisdiccionales.
Bajo el prisma del derecho de organización judicial , efectuaremos un breve análisis acerca de la organización del sistema de enjuiciamiento penal bonaerense , de acuerdo a la dinámica diseñada e implementada a traves de su código de rito (ley 11.922 y sus modificatorias) , que entrara en vigencia en la ya lejana primavera de 1998. Este digesto, vino a reemplazar al inveterado codigo “Yofre” , cuya vigencia se extendió por el lapso de un siglo, y mas allá de las críticas que le formularan sus detractores , tuvo bondades que sería injusto dejar de reconocer, pero que por estar derogado hoy guardan un valor solamente histórico ,excediendo el objeto de este humilde trabajo.
Es dable de postular sin embargo , que el actual código procesal bonaerense, implica una profunda y completa reforma al sistema de enjuiciamiento , y a traves de los nuevos organismos e instituciones creadas, se pretendió y aún se espera ,lograr un sistema agil ,desburocratizado , sobre la base del principio acusatorio ,como su mas lograda novedad, separando la investigación preliminar que pone a cargo del Fiscal, de la función jurisdiccional propiamente dicha ,con el juez que dicta sentencia. Esta diferencia fundamental, por la cual quien investiga no puede juzgar, lo separa definitivamente del sistema inquisitivo, en el cual el propio juez de instrucción colectaba la prueba y juzgaba.
En orden a la enumeración y características de los organos jurisdiccionales que actualmente integran el fuero penal Bonerense , y teniendo en cuenta su jerarquia, decrecientemente , se compone por :
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: El art 19 del CPPPBA (texto según ley 12.059) dice: “la Suprema Corte de Justicia de la Provincia conocerá: en los recursos , casos y formas establecidos por la Constitución de la Provincia, leyes vigentes y disposiciones de este Código”. Desde su análisis , se desprende que la Corte provincial conocerá en los supuestos de los incisos 1,2 y 3 del art 161 de la Constitución Provincial,básicamente, causas originadas por la competencia entre poderes públicos y recursos extraordinarios provinciales, obviamente ,en nuestro caso referidos a la materia penal.
Asimismo, dentro de las disposiciones del digesto bonaerense , se refieren a la Suprema Corte, los arts 5 (normas prácticas) ,110 (queja por retardo de justicia), 470 (Acción de Revisión) y, fundamentalmente el régimen de recursos ante dicha corte que se instauran en los arts 479 a 496. A Título de ejemplo de la injerencia de la Corte en la legislación vigente, se puede mencionar lo prescripto por el art 13 inc 15 de la ley 12.061 del Ministerio Público Fiscal, que establece: “Coordinar con la suprema Corte De Justicia las cuestiones que interesen conjuntamente al Tribunal y al Ministerio Público ,y dictaminar en todas las que deba resolver dicho tribunal en materia de Superintendencia”; también el inc 16 del mencionado artículo, dispone: “ Informar a la suprema Corte de Justicia las cuestiones que se relacionen con el Ministerio Público, a fin de dar cumplimiento a lo estatuído por el artículo 165 de la constitución de la Provincia”. Lo vertido evidencia claramente el ejercicio de superintendencia que en materia penal y para el caso, sobre el Ministerio Público Fiscal, ejercita la Corte, como parte de sus atribuciones.
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires: Nos dice el art 20 del CPPBA (texto ordenado según ley 12.059) : “El Tribunal de Casación de la Provincia conocerá: 1-En el recurso de Casación. 2-En la acción de Revisión. 3 -En las cuestiones de competencia que se mencionan en este Código”.
Referente a su rol institucional, la casación llena un papel de órden político fundamental en un estado de derecho, dado que salvaguarda el principio de igualdad ante la ley, mediante la aplicación uniforme de la preceptiva penal y procesal, asegura el derecho de defensa en juicio mediante el control de la razonabilidad y motivación de las sentencias. Este Tribunal ha sido creado por la ley 11.982 y consecuentemente ha sido definido por Jorge Claría Olmedo como: “El órgano jurisdiccional de más alto grado en un ordenamiento judicial de terminado, que debe conocer de la vía impugnativa abierta en los procesos generales como consecuencia de la admisión de un recurso de Casación interpuesto contra una decisión de un Tribunal inferior, con las formalidades,facultades y limitaciones que la ley procesal establece” ( Clariá Olmedo Jorge A. Casación Penal ,en enciclopedia jurídica Omeba, t II, pag 808).
Este tribunal se origina en la necesidad de que exista un recurso respecto de las sentencias penales, como así también para lograr reducir los altos índices de litigiosidad que al momento de la reforma venía soportando la Suprema Corte Provincial ( hoy trasladados a Casación). Se pensó por entonces, que era imprescindible crear un órgano jurisdiccional , que en materia penal ejerciera la alzada sobre todas las sentencias penales ,criminales y correccionales de primera instancia en el ámbito provincial. Así por vía de los recursos de casación y revisión , como también por las cuestiones de competencia que se planteen entre tribunales o jueces de distintos departamentos judiciales , se habilita la vía casatoria.
Cámara de Apelación y Garantías: Las incumbencias de este órgano jurisdiccional , quien tradicionalmente y por las disposiciones del anterior código ritual (Yofre) ha funcionado como alzada de las resoluciones de los viejos Juzgados Criminales y Correccionales, han sido redefinidas por el art 21 del CPPBA (según texto ordenado por la ley 13.183) , quedando establecido actualmente que : “La Cámara de Apelaciones y Garantías conocerá: 1) en el recurso de apelación. 2) En las cuestiones de competencia previstas en este código que se suciten entre los Juzgados y/o tribunales en lo Criminal de mismo Departamento Judicial. 3) En toda otra incidencia o impugnación que se plantee contra las resoluciones de los organismos jurisdiccionales departamentales.”.
Es decir que , la competencia actual de la Cámara ,alcanza a entender en los recursos de Apelación (art 439 del CPPBA y siguientes), interpuestos respecto de las resoluciones de la etapa preparatoria o IPP y de la etapa de ejecución (art 498 del CPPBA) , así como también de las cuestiones de competencia entre los jueces de garantías , tribunales orales , jueces correccionales y juzgados de ejecución , de su departamento judicial (art 35 inc 2 del CPPBA). Alcanza también su competencia , para entender en todas las incidencias o impugnaciones que se planteen contra las resoluciones de los citados órganos, que jerárquicamente le son inferiores y están sujetos a su revisión .
Cabe destacar que el art 25 bis de este digesto, le atribuye a los Juzgados de Paz , facultades para disponer a requerimiento del fiscal ,medidas de coercion personal y medidas probatorias urgentes , las que cumplidas habilitan la continuación de la intervención del Juez de Garantías , cesando de intervenir el Juez de Paz. Ahora bien, las decisiones del Juez de Paz sobre dichos tópicos , también serán impugnables ante la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal.
Fundamentalmente, debe tenerse en cuenta que las Cámaras de Apelaciones y Garantías ,deberán velar por el mantenimiento de todo el sistema establecido por el Código Procesal Penal, en cuanto se refiere a la libertad del imputado y , muy especialmente, para asegurar el goce de la doble instancia judicial o “doble conforme”, de tal manera que toda resolución judicial pueda ser revisada por otra instancia superior , acogiendo el derecho de todas las personas sometidas al enjuiciamiento penal ,a recurrir una resolución dentro de su esfera de comeptencia . Sus decisiones deberán consagrar la efectividad de las garantías constitucionales en cada hecho en que deba intervenir, abasteciendo suficientemente la salvaguardia de las declaraciones ,derechos y garantías que engloba el debido proceso legal.
Tribunales en lo Criminal: Son órganos judiciales de primera instancia, integrados por tres miembros, actuando dos de ellos como vocales y el restante como presidente del cuerpo, que se van alternado en sus roles. Fundamentalmente ,es un órgano de enjuiciamiento oral al que por exclusión le compete entender en todas las causas que no sean de competencia correccional, es decir las causas más graves en cuanto al monto de la pena en expectativa, las causas criminales. Este digesto establece que los Juzgados Correccionales entienden en los delitos que no excedan los seis años de prisión (art 24), mientras que los que superen dicho monto serán de la competencia exclusiva de los tribunales orales.
El art 22 del CPPBA, establece .” El Tribunal en lo Criminal conocera: En única instancia, los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a otro órgano judicial”, de alli que ,por exclusión o de maera residual , quedan a su cargo los delitos criminales. El código le atribuye la aplicación del procedimiento de juicio común, regulado en los arts 338 a 375, y desde la radicación de la causa en sus estrados, que deberá ser notificada a las partes, hasta el veredicto y sentencia ,condenatoria o absolutoria, desarrolla su actividad. Sus decisiones definitivas , solo son pasibles del Recurso de Casación (art 448), el cual deberá ser interpuesto en tiempo y forma y con la debida reserva para que se habilite esta vía de alzada. Sus resoluciones interlocutorias, solamente podrán ser atacadas por el recurso de reposición (art 429) para que por contrario impero el Tribunal revoque lo dispuesto.
Juez de Garantías: Este organismo implica una verdadera innovación , ya que no se encontraba en el código anterior . En la nota de elevación al Poder Ejecutivo , puede leerse que: “En procura de conferir el mas alto grado de garantismo, se ha delineado la creación y actuacion de un Juez de Garantías , presente a lo largo de toda la etapa de la Investigación Penal Preparatoria, como custodio de las reglas del debido proceso y del derecho a una adecuada defensa en juicio de las personas sometidas a persecución penal”. Bajo este prisma, el Juez de Garantías se isnertó como una de las “Ideas Fuerza” primordiales de la reforma: El garantísmo.
Otra de las premisas que se busco con la creación de esta figura, es la de tramitar un proceso sin dilaciones indebidas, ya que con al debido control del cumplimiento de las garantías constitucionales por parte de este magistrado ,se busco una impronta de agilidad para superar un anterior sistema de enjuiciamiento sumamente ritual ,obsoleto y colapsado, en el cual imperaba la mora judicial como regla, aún no del todo superada, pero teniendo el Juez de garantía la facultad de controlar los plazos para la culminación de la investigación penal preparatoria , puede contrarrestar que el estado de incertidumbre no se haga indefinido para una persona sujeta a una investigación. Así, la investigación penal preparatoria o IPP, se encuentra a cargo del Ministerio Publico Fiscal , órgano encargado de practicarla(art 56 CPPBA) y mientras se coloca en cabeza del Juez de Garantías las actividades de naturaleza jurisdiccional que se desarrollen en esta etapa y la siguiente , denominada de control de la imputación (arts 334 a 337 ) , de manera que se puede definir al Fiscal como Director de la investigación y al juez de Garantías como Director del Proceso.
Sus facultades están claramente estipuladas por el art 23 del CPPPBA, que delimita sus incumbencias a lo largo de 9 incisos , en los cuales le atribuye competencia para conocer en las cuestiones derivadas de las presentaciones de las partes civiles, el particular damnificado y la víctima (inc 1); en imponer o hacer cesar medidas de coerción personal o real ,exceptuando la citación (inc 2) ; en la realización de los actos o procedimientos que tuvieren por finalidad el adelanto extraordinario de prueba (inc 3); en las peticiones de nulidad (inc 4); en la oposición de elevación a juicio , solicitud de cambio de calificación legal ,siempre que estuviere en juego la libertad del imputado, o excepciones que se plantearen en la oportunidad prevista en el art 336 (inc 5); en el acto de declaración del imputado ante el Fiscal , cuando aquel así lo solicitare, controlando su legalidad y regularidad (inc 6); en el control del cumplimiento de los plazos de la Investigación penal preparatoria con arreglo a lo prescripto por el artículo 283 (inc 7) ; en los casos previstos por el artículo 284 quinquies -procedimiento de flagrancia (inc 8) ; y finalmente , en todo toro supuesto previsto por el código (inc 9).
Nos parece central su actuación en lo atinente a sus facultades para dictar las medidas de coerción, es decir ,la detención (art 151) y la prisión preventiva (art 157), pero también debe destacarse , que es quien a solicitud del Fiscal ,dispone aquellas medidas que como el registro domiciliario y allanamiento (art 219) interceptación de correspondencia (art 228) , deben ceñirse ajustadamente los funcionarios que la soliciten y practiquen , a la manda constitucional,debiendo otorgarse fundadamente por el Juez de Garantías ,en casos que verdaderamente ameriten la mengua de estas garantías, y no otorgarse maquinalmente ,como si este magistrado fuese un apéndice del Fiscal, que convalida y concede todos sus pedidos .
Especial tratamiento merece el inc 3, referido a los actos definitivos e irrepetibles, en los que debe actuar el juez de Garantías, con derecho de asistencia de las partes y auxiliares técnicos de acuerdo a las características y complejidad de la prueba, (art 274 y 276), toda vez que esta prueba no podrá reproducirse en el futuro , y la credibilidad de la misma dependerá de la estricta observancia de los resguardos exigidos por la ley, quedando en consecuencia dichos actos autorizados para el ingreso en el juicio por su sola lectura (art 366 inc 7). Al solo efecto ilustrativo, podemos pensar en el testimonio de una persona moribunda, que de antemano sabemos no podrá concurrir al debate, siendo completamente imposible de repoducir sus dichos , sino es con la ayuda de medios técnicos o bien haberse volcado en un acta, pero siempre con la intervención del juez de Garantías, en resguardo de su validez y legalidad y con el debido control de todas las partes.
Completa el esquema de actuación de este magistrado, la imposición de que cuando esté de turno, deberá articular todos los medios a su disposición para la recepción inmediata de todas las presentaciones que deba resolver, durante las veinticuatro horas del día, siempre que el peticionante invocare razones de extrema urgencia. El requerimiento que se le efectuare, deberá ser resuelto en un plazo no superior a seis horas desde su recepción. El código prevee que de comprobarse por parte del Juez de Garantías ,el incumplimiento de estas obligaciones , se lo podrá considerar incurso en una falta grave (art 23 bis del CPPBA).
Juez en lo Correcional: Aquí estamos en presencia de un órgano de enjuiciamiento oral, de carácter unipersonal, encargado de conocer en el juicio homónimo, es decir en los delitos correccionales, que según este digesto, son todos aquellos en los cuales el monto de la pena en expectativa no supere los seis años de prisión.
El artículo 24 del CPPPBA, regula sus incumbencias funcionales a través de tres incisos , habilitándolo a conocer en los delitos cuya pena no sea privativa de la libertad (inc 1); en los delitos, que, como manifestaramos anteriormente , tengan una pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de seis años (inc 2) ; en carácter originario y de alzada respecto de faltas o contravenciones municipales, policiales o administrativas ,según lo dispongan las leyes pertinentes (inc 3); y en la queja por denegación de los recursos en ellas previstos (inc 4).
Como podemos ver, su competencia se encuentra taxativamente limitada a los casos que el artículo menciona, y además en el juicio propiamente dicho, el digesto estipula un procedimiento especial denominado “Juicio Correccional” , que regulan en los artículos 376 a 380 del CPPPBA.
Las sentencias definitivas del Juez en lo Correccional, solo son pasibles del Recurso de Casación (art 448) y las dictadas durante la sustanciación del juicio, podrán ser atacadas mediante el recurso de reposición (art 429), para que el magistrado las revoque por contrario imperio.
Respecto de su intervención originaria y de alzada , en relación a las faltas o contravenciones , será alzada respecto de los jueces de faltas municipales y los juzgados de paz, mientras que cuando actué de manera originaria su alzada será la propia Cámara deApelaciones y Garantías. Si los órganos de los cuales resulta alzada, deniegan los recursos que las leyes contravencionales o de faltas disponen, el Juez Correccional entiende en la queja por su denegación.
Juez de Ejecución Penal:
La creación de este órgano, resulta ser una de las novedades mas destacables de la reforma de la ley 11.922, ya que introduce en el digesto a un funcionario encargado de velar por el cumplimiento irrestricto de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales de la persona que se encuentra sometida a privación de libertad ,bajo la órbita del servicio penitenciario bonaerense , de manera tal que los Derechos Humanos , no se encuentren bloqueados por los muros de las prisiones, en tanto la calidad de personas de los detenidos y sus atributos inherentes a tal condición ,como la dignidad misma, no sean avasallados.
La nota de elevación de la reforma del código, dice en su parte pertinente: “Otra importante innovación acorde a las tendencias mas modernas en materia procesal penal, la cosntituye el Juez de Ejecución, que conocerá en todas las cuestiones relativas a la ejecución de la pena. Entenderá asimismo en todo lo referido a la solicitud de libertad condicional, procurando respecto de todas las personas privadas de su libertad , se respeten sus garantías constitucionales, sean las mismas imputadas, procesadas o condenadas...” (Bertolino, Pedro .Codigo Procesal Penal de la Pcia de Bs As; pag 62) .
La impronta garantísta del nuevo Código , permite la aparición de este nuevo magistrado, consagrando una nueva instancia para velar contra las sanciones de la vida intramuros, los beneficios inherentes al régimen de progresividad tendientes a la resocíalización o “no desolcialización” , tantas veces proclamadas ,pero abolidas con las practicas perversas de la vida de intramuros , de manera tal que las salidas transitorias, las distintas modalidades de detención, y la libertad condicional sean sometidas a su exámen y otorgamiento, que equivale ni más ni menos que a la judilización de la etapa de cumplimiento de la pena.
Su recepción en el código es a través del art 25 y consta de diez incisos ,que detalladamente describe sus funciones e incumbencias. Propiciamos que esta institución, con el devenir de los tiempos ,se vaya consolidando y fortaleciendo intramuros y extramuros, en bien de las personas detenidas sobre la que repercutirán sus decisiones.-
Juez de Paz:
Este organismo jurisdiccional, ya de inveteradó funcionamiento, fue creado por el art 59 de la ley 5827, que dispone el funcionamiento de un Juzgado de Paz en cada Partido de la provincia de Buenos Aires. Pero en lo que a nuestra materia interesa, el art 25 bis del CPPPBA, ha incorporado por via del art 2 de la ley 13.078, una interesante ampliación de sus facultades.
La innovación consiste, en que ahora, el Agente Fiscal le podrá requerir al Juez de Paz , del lugar en que se hubiere verificado un episodio delictivo, las medidas de coerción del art 149 , es decir el arresto, como así también las medidas probatorias previstas en los capítulos III y IV del Titulo VIII del Libro I, es decir registro domiciliario y requisa personal, secuestros, órdenes de presentación, interceptación de correspondencia e intervención de comunicaciones telefónicas. Todas estas solicitudes, deberán ser fundamentadas en la inmediatez del Juez de Paz con el lugar de los hechos , y en la urgencia con que las mismas deberán disponerse, ya que de solicitarse a los respectivos jueces de garantías con asiento en las cabeceras de los departamentos judiciales, generalmente distantes de muchos lugares donde acontecen los sucesos, podrían frustrarse la obtención de dichos medios de prueba. En la práctica, no se verifican de manera significativa por parte de los Fiscales estas solicitudes, porque además de contar con medios técnicos suficientes, como las autorizaciones que los jueces de garantías pueden dar por medios técnicos como los Fax , también es cierto que resulta un obstáculo, el planteo de muchos magistrados de la Justicia de Paz que invocando la violación del principio de juez natural , deciden no intervenir ante las solicitudes.
Pese a lo supra reseñado, en caso de ser otorgadas las medidas por parte del Juez de Paz, cumplidas las mismas y superadas las cuestiones de urgencia, se habilita al Juez de Garantías que corresponda , para seguir interviniendo ,cesando en consecuencia la actuación del magistrado anterior. Fundamentalmente, con esta innovación se ha querido dotar a los fiscales ,de otra herramienta que contribuya a la celeridad de las investigaciones, pudiendo solicitar medidas en los primeros momentos o los mas coetáneos a la perpetración de un delito, que por lo general son momentos cruciales para la comprobación de la autoría. Lo cierto es que en la práctica ,poco o nada se requieren al Juez de Paz estas medidas.
Cuestiones de Jurisdicción y Competencia:
Según Claría Olmedo ,La competencia penal “...es desde un punto de vista objetivo, la órbita jurídica dentro de la cual el Tribunal Penal ejerce la potestad jurisdiccional del Estado en materia punitiva, y desde un punto de vista subjetivo ,el conjunto de atribuciones otorgadas al Juez Penal por la ley, para que ejercite esa potestad jurisdiccional en determinados procesos “ (Claría Olmedo , Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, t II, pag 11).
El quid de que le compete luego a cada magistrado del fuero penal , habilitará en los casos concretos el estudio de los planteos de competencia , que en razón de la materia ( criminal o correccional), del territorio ( los distintos departamentos judiciales o circunscripciones) ,o de la conexidad objetiva o subjetiva (por las personas involucradas o los hechos en que participaron), se vayan formulando.
Así cuando hicimos un breve recorrido por el elenco de figuras que ejercen las funciones jurisdiccionales en el digesto bonaerense, tratamos tangencialmente sus incumbencias y funciones, ene este apartado , abordaremos los distintos tipo de conflictos de competencia que pueden sucitarse.
Competencia en razón de la materia: Ante el conocimiento de un episodio delictivo, el Agente Fiscal en turno toma intervención y formuala sus requerimientos al Juez de Garantías, quien desde el primer momento interviene para velar por el cumplimiento del debido proceso legal y la estricta observancia de las garantías constitucionales ,especialmente garantízando el derecho de defensa del imputado. En la etapa de control de la imputación, continua interviniendo el juez de garantías , pero al momento de la decisión de que órgano de juicio será quien en definitiva entienda y dicte sentencia , la temática se desplaza a discernir o determinar que órgano actua, es decir , si interviene el Juez en lo Correccional o el Tribunal en lo Criminal. Para dejar zanjada la cuestión , primeramente debe analizarse cual sería la tipificación de la conducta en crisis , luego cual sería el monto de la pena en expectativa para ese delito ,debiendo siempre tenerse en cuenta la pena del delito consumado.
Dice Frías Caballero que : “hay delito consumado ,cuando determinada conducta, surgida de la realidad externa , ha realizado totalmente el tipo en todos sus elementos” (citado por Bertolino ,Pedro.Cod Procesal Penal de la Pcia de Bs As, pag 65). El citado jurista puntualiza entonces, que primeramente es la realidad externa con sus datos de modo, tiempo y lugar ,será el claro indicador de que una conducta pueda o no subsumirse dentro de un tipo delictivo, debiendo efectuarse el denominado juicio de tipicidad, para saber si una conducta resulta penalmente relevante. De tal manera, que si todos los elementos objetivos y subjetivos previstos por una figura del catálogo sustantivo , se encuentran presentes en un suceso de la realidad ,estaremos frente a un delito ,en sentido al menos formal. Ahora bien, a tal conducta reputada de delictiva, le corresponde un reproche punitivo, expresado por un monto de pena de reclusión o prsisión, siempre sobre la base de que el delito se hubiere consumado integramente. Este es el criterio que se utiliza en el ritual bonaerense para determinar que órgano interviene. Si el monto de la pena en expectativa no supera los seis años de prisión, la causa se deberá remitir al Juzgado Correccional, mientras que si supera dicho quantum, será de la intervención del Tribunal oral Criminal.
Este criterio de las penas en abstracto, es también aplicable para los delitos tentados, por lo cual si se plantea que órgano debe intervenir en una tentativa de un delito determinado, se tendrá en cuenta cual es la pena que le corresponde a ese mismo delito si se hubiere consumado. Nos parece un criterio claro, y que en la práctica tribunalicia resulta pacíficamente aplicado entre los diferentes órganos de juicio.
De la misma manera, en los casos de concursos de delitos, si todos los delitos integran un concurso real y son de naturaleza correccional, siempre la competencia será correccional aunque la pena que amerite su sumatoria exceda los seis años de prisión. Si en el concurso real ,se acumulan delitos correccionales y criminales, a los de mayor gravedad (criminales) se acoplarían los de menor entidad (correccionales) y la causa debería ser radicada ante el tribunal que conozca por los delitos mayores, debiendo intervenir el fuero criminal.
Para el caso de concurso ideal de delitos no existirían problemas de competencia por razón de la materia, ya que cuando un hecho cae bajo mas de una sanción penal se aplica siempre, solamente
la que fijare pena mayor (art 54 del CP).
Sin embargo, conforme lo establece el artículo 26 2do párrafo del CPPPBA, siempre que sea probable la aplicación del art 52 del Código Penal -accesoria de reclusión por tiempo indeterminado- ,corresponderá que intervenga el Tribunal en lo Criminal. Finalmente, también debe tenerse en cuenta que , si un delito es sancionado con distintas clases de penas, se tendrá en cuenta la más grave para determinar la competencia del órgano que deba intervenir.
Establece el art 27 del CPPPBA, que la incompetencia por razón de la materia deberá ser declarada aún de oficio ,en cualquier estado del procedimiento. El órgano que la declare, deberá remitir las actuaciones al que considere competente , poniendo a su disposición además, a los detenidos si los hubiere. Fijada la audiencia para el debate sin que se hala planteado la excepción de incompetencia, el Tribunal juzgará los delitos de competencia inferior . Por el contrario , si un órgano con competencia en delitos de gravedad inferior ,interviniera juzgando delitos más graves, se consideraría incurso en una causal de nulidad por inobservancia de las reglas para determinar la competencia (art 28 del CPPPBA ), al igual que los actos que hubiere practicado, excepto los reputados como no reproducibles. Si quien inobservó las reglas de competencia material es un órgano superior , sus actos igualmente se consideraran válidos. Aquí se sigue claramente el criterio de que “quien puede lo mas ,puede lo menos”, pero no a la inversa. A esta altura vale aclarar, que tanto los juzgados correccionales como los Tribunales en lo Criminal son órganos de primera instancia, es decir de igual jerarquía, pero el criterio diferenciador se estipula sobre la base de la gravedad del delito,en que dentro de la estructura judicial ,les corresponde conocer.
Competencia Territorial: Este tipo de atribución funcional, asignada al órgano en razón de su asiento geográfico o lugar de ubicación, que alcanza también al Ministerio Público Fiscal, tiene su fundamento en la división territorial de un distrito ,para le caso la Pcia de Bs As, la cual divide su organigrama judicial en distintos departamentos judiciales, en cuyas cabeceras se asientan sus tribunales. Actualmente, el criterio de descentralización se está imponiendo y numerosas fiscalías y ayudantías fiscales se despliegan dentro de los departamentos judiciales, con la premisa de estar mas cerca de los justiciables. También se aprecia una corriente para la creación de nuevos departamentos judiciales, habida cuenta de la problemática y la extensión geográfica de la provincia, como también las diferentes características demográficas a tener en cuenta. Se dice con buen criterio ,que la competencia territorial es la medida de la jurisdicción , y que por otra parte, dicha jurisdicción es imporrogable.
La norma del artículo 29 del CPPPBA, establece como principio la clásica regla “locus commisi delicti” -lugar de comisión del ilícito- para determinar la competencia territorial entre los diferentes órganos del fuero penal , primordialmente y por razones de orden práctico, buscando que la persecución penal se realice de la manera más rápida, sencilla, económica y efectiva, con la intervención inmediata del órgano jurisdiccional y fiscalía del departamento judicial en que el delito fue cometido, por su la inmediatez con el lugar y la vital importancia de las primeras diligencias que se deben efectuar par el esclarecimiento de la verdad material.
Si se ignora el lugar donde se cometió el delito y, consecuentemente, a que departamento judicial le compete intervenir , se procederá de acuerdo al orden siguiente:
1.Se atribuirá la competencia en primer término , al órgano del lugar en donde se procedió al arresto del imputado.
2.En su defecto, se tendrá en cuenta el domicilio de residencia del imputado, en caso de hallarse prófugo.
3.Posteriormente,de fracasar las dos primeras alternativas , se atribuirá la competencia al órgano que hubiere prevenido en la causa.
4.Por último, se atribuirá competencia al órgano que sea designado por el tribunal superior común a los órganos en conflicto , o el Procurador general de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ,para el caso de que órgano del Ministerio Público Fiscal deba tomar conocimiento.
Competencia por conexión: La acumulación de causas por conexidad, tendrá lugar entre las que correspondan al sistema de enjuiciamiento penal de la Provincia de Bs As y sean de acción Pública (art 71 del CP). También , entre las causas que tramiten por delitos de acción privada (art 73 del CP) , será posible establecer la acumulación entre si por verificarse causas de conexión entre las mismas.
Al momento de determinarse a que órgano le corresponde acumular las causas, deberá tenerse en cuenta la causa más grave y que órgano interviene en la misma, siendo este al que deba atribuirse competencia por conexión. En caso de tratarse de delitos de la misma gravedad, será competente el órgano que haya intervenido en el delito primeramente cometido . Otros criterios de atribución de competencia, ante delitos de igual gravedad, permiten tener en cuenta primeramente al órgano que detuvo al imputado, o en caso de estar prófugo , a quien previno. Que los reseñados criterios de atribución de competencia por conexión son de suma utilidad , ya que permiten resolver las contiendas entre los órganos , con reglas claras , a la vez que se facilita la tramitación de procesos penales de manera unificada,sin dilaciones indebidas y con economía procesal .
Las disposiciones legales sobre conexidad, establecen el principio general de que deben observarse las reglas en aras de una pronta y mejor administración de justicia. Sin perjuicio de ello,el digesto bonaerense también establece que las causas podrán tramitar por separado , siempre que ello no perjudique la investigación.
Resolución de las contiendas de competencia: En órden a la manera en que se debe dilucidar un conflicto , positivo o negativo de competencia, según ambos órganos involucrados se atribuyan o nieguen el conocimiento o la intervención que les competa en una causa, se deberá tener en cuenta que el Código Procesal Penal Bonaerense establece, que los conflictos de jurisdicción y competencia serán resueltos de la siguiente manera:
a) Por el Tribunal de Casación Penal de la Pcia de Bs As, cuando se plantearen entre tribunales o jueces de distintos departamentos judiciales.
b) Por las Cámaras de Apelaciones y Garantías , cuando se plantearen conflictos de competencia entre distintos jueces de Garantías, Tribunales en lo Criminal, Jueces Correccionales o Jueces de Ejecución ,del mismo departamento judicial.
Lo expuesto, sienta el principio de que las cuestiones de competencia entre los órganos jurisdiccionales, serán resultas por el Tribunal inmediatamente superior,común a ambos (art 35 del CPPPBA).
De manera similar y recogiendo el principio expuesto, si se plantearen conflictos de competencia entre Fiscales del mismo departamento judicial, serán resueltos por el Fiscal General Departamental. Si la contienda se entabla entre Fiscales de diferentes departamentos judiciales, quien resuelva la cuestión será el Procurador General de la Excma Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
CAPITULO II
EL MINISTERIO PUBLICO FISCAL
1.Funciones
Una de las características básicas del sistema actual de administración de justicia penal, reside en la atribución del estado para efectuar la persecución penal de oficio (art 71 del CP). Es decir que , se atribuye al estado en gran medida , el ejercicio del poder punitivo, como una de las herramientas más poderosas, para llevar adelante el control social de la población sometida a su soberanía política.
Como consecuencia de la reseñada característica política, el estado debió crear órganos competentes para la persecución penal “Ex officio”, que en el devenir histórico fueron sufriendo mutaciones ,como consecuencia de las ideologías penales de los diferentes estadios evolutivos . En la etapas primordiales de la historia en que imperaba el tabú , era los jefes de los clanes quienes impartían justicia mediante un complejo sistema de ordalías para expiar las faltas contra los ídolos , mediante la aplicación de penas de muertes, mutilaciones y destierros como modo de purgar las faltas y mantener el orden dentro de sus pequeñas comunidades. Con el avance de la evolución de los pueblos y el advenimiento de las monarquías, las facultades judiciales descansaban en los Reyes, quienes sin embargo solían delegarlas en funcionarios de segundo orden, pero reservándose la posibilidad de efectuar revisiones de última instancia respecto de las resoluciones de los magistrados. En la edad media, y con el predominio de las ideologías religiosas, en que pecado y delito se confundían filosóficamente, tuvo su concepción la Santa Inquisición , por ser propicias todas las condiciones imperantes en la época para el desarrollo de un procedimiento de represión de los delitos sumamente cruel e inhumano. La confesión era tenida por la reina de las pruebas, y como consecuencia de las torturas que se aplicaban a los reos para obtenerla, todos claudicaban y terminaban confesando, aún delitos que no habían cometido ,con el solo fin de que acabara el suplicio.
Los jueces y verdugos reposaban en la tranquilidad de que todos eran culpables, ya que habían confesado.
A la inquisición le bastaba con un solo órgano para juzgar los delitos: El Inquisidor. Este funcionario practicaba y mandaba a practicar la investigación de los delitos, y luego, el mismo juzgaba y aplicaba todo el poder punitivo del estado sobre los individuos acusados, quienes contaban con escasas o nulas facultades defensivas, generalmente de tipo formal, pero mínimamente contradictorias. Esta concentración de todas las facultades jurisdiccionales, eran aplicadas discrecionalmente, bajo el prisma de un único interés: el del estado.
En estadios posteriores, con la evolución de los estados republicanos o constitucionales modernos, se verifica la escisión del modo monocrático de procedimiento imperante. El estado conserva todo el poder penal, pero divide su competencia para conocer y juzgar los delitos , creando órganos dedicados a la persecución penal, como el Ministerio Público y la Policía,y delega en otros la facultad de decidir y sentenciar los delitos, naciendo los tribunales del fuero penal. La superación de los distintos estadios y su evolución histórica , fueron necesarias para que racionalmente , el poder punitivo del estado se aplicara , garantizando la defensa individual de las personas sometidas a su potestad. La doctrina actual imperante en los países del sistema continental europeo , como también en América del norte y latinoamérica, es pacífica al afirmar que el monopolio acusatorio o persecutorio del estado , se canaliza a través del Ministerio Público Fiscal, como su órgano exclusivo y excluyente encargado de ejercitar de oficio la acción penal de naturaleza pública.
La ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal de la provincia de Buenos Aires (ley 12.061),considera en forma integral al Ministerio Público,destacando su naturaleza de magistratura, con sus notas características de unidad y jerarquía, comprendiendo en dicha integración a Fiscales, Defensores Oficiales y Asesores de Incapaces. Observamos en su texto, como se amplía el concepto tradicional , consagrando explícitamente la función de la defensa de los intereses de la comunidad por la cual está llamado a velar de manera oficiosa.
Su rol central ,y tal esta plasmado en la citada ley, reside en la protección de los intereses colectivos y difusos .
El Ministerio Público Fiscal Bonaerense, es parte del Poder Judicial, y goza de la autonomía e independencia que le otorga la constitución para el cumplimiento de su función requirente (art 2 de la ley 12.061). Sus miembros gozan de los mismos derechos e inmunidades que los jueces, y tienen la misma jerarquía salarial (nivel 20 de la escala salarial del Poder Judicial de la Pcia de Bs As). Sus integrantes se mantienen en sus cargos mientras dure su buena conducta, y solamente pueden ser removidos o suspendidos , al igual que los jueces, mediante los procedimientos de enjuiciamiento que prevee la constitución (artículos 73 inc 2 y 182 de la Const Prov Bs As).
2.Encuadre Constitucional.
En el orden nacional , el Ministerio Público se encuentra previsto y regulado por el artículo 120 de la Constitución Nacional, que dispone: “El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad , en coordinación con las demás autoridades de la República...”.Además la mencionada norma dispone que dicho cuerpo estará integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la Nación , quienes contarán con los demás miembros que la ley establezca para cumplir con sus cometidos.
Como notas para destacar , su independencia de los restantes poderes , a la que se suma autonomía funcional y autarquía financiera, permiten que su cometido en aras de la promoción de los intereses generales de la sociedad y la defensa de la legalidad ,no sean obstaculizados por injerencias exógenas provenientes de los restantes poderes del estado.
En el orden provincial, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires lo incluye dentro de su sección sexta del Poder Judicial, en su artículo 189 que dispone: “El Ministerio Público será desempeñado por el Procurador y Subprocurador General de la Suprema Corte de Justicia; por los Fiscales de Cámaras, quienes deberán reunir las condiciones requeridas para ser jueces de las Cámaras de Apelación; por agentes Fiscales, asesores de menores y defensores de pobres y ausentes, quienes deberán reunir las condiciones requeridas para ser jueces de primera instancia. El Procurador General ejercerá superintendencia sobre los demás miembros del Ministerio Público”
Como nota distintiva respecto del orden nacional,aquí el Ministerio Público es parte integrante del Poder Judicial, y sus miembros ,bajo la superintendencia del Procurador General, gozan de las mismas inmunidades de los jueces para desempeñar su función, ya que además deben reunir las condiciones que se requieren a los magistrados , de cada una de las instancias ante la que actúen. En la Provincia, el Ministerio Público actúa bajo el criterio de independencia funcional respecto de los otros poderes del Estado, pese a su inclusión dentro de la administración de justicia. En la practica tiene una verdadera autonomía administrativa y de gestión.
Por mandato expreso del Código Procesal el Ministerio Público es el responsable del ejercicio de la acción penal de carácter público y también tiene a su cargo la Investigación Penal Preparatoria (IPP). Tiene una estructura jerárquica de tipo piramidal, la que resulta como consecuencia de su carácter unitario , su jefatura depende de un solo magistrado, el Procurador General, con un circuito de transmisión de las directivas y resoluciones desde su cúspide hasta las bases. Otras características son su flexibilidad para adaptarse a las diferentes realidades regionales en que operan sus miembros, siendo diametralmente opuestas las características delictivas del cono urbano bonaerense respecto de los departamentos judiciales del interior provincial; y por último su descentralización funcional, al crear Fiscalías y ayudantías Fiscales no solo en las cabeceras departamentales, sino también en las principales ciudades de cada circunscripción , como medida tendiente a estar más cerca de los justiciables y de las realidades delictivas regionales.
La situación jurídico-política del Ministerio Público Fiscal, con bases constitucionales y el encuadre legal que el Código Procesal (ley 11.922) junto a la ley Orgánica del Ministerio Público ( ley 12.061) , le brindan un marco de legitimidad indubitable para respaldar sus funciones , facultades y poderes de una manera decisiva y determinante. Nadie puede dudar que se le ha encomendado el monopolio de la acción penal y que sobre dicha encomienda ,es el órgano que requiere al poder jurisdiccional, que ponga en funcionamiento la potestad represiva del Estado, ante una presunta violación del derecho sustantivo .
Dice acertadamente Hortel que :”Como representante de la sociedad, no puede tener un interés distinto que éste: Que se condene a los culpables y se absuelva a los inocentes” (Hortel Eduardo Carlos. Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Bs As, 9 na de, pag 101).
3.Principios que gobiernan el Instituto.
a-Principio de Legalidad:
Por imperio de este principio, los miembros del Ministerio Público Fiscal tienen el deber de promover la persecución penal ante la noticia de la comisión de un delito. Es que cuando la Notitia Criminis que llega a conocimiento de este funcionario, desde el primer momento lo habilita a efectuar dicha promoción necesaria de la acción penal en los delitos perseguibles de oficio (artículo 71 del CP), como también respecto de los delitos dependientes de instancia privada, cuando la víctima o el legitimado para hacerlo, impulsan la acción penal (art 72 inc 1 del CP) , salvando con tal requisito -la denuncia o instancia de la acción- la condición que habilita la persecución a cargo del Fiscal. Vale decir que en ambos casos , cuando el delito es perseguible de oficio como cuando es de instancia privada pero la víctima impulsa la acción, el Fiscal está debidamente legitimado, pero además está obligado por el principio de legalidad , a impulsar y promover de oficio la acción penal cuyo monopolio exclusivo detenta ante la sociedad.
Es dable destacar, que una vez promovida la acción penal por el Fiscal, se inicia la persecución penal en procura de que el órgano jurisdiccional requerido, aplique la ley de fondo y emita su sentencia en ejercicio del poder punitivo del Estado. Pero dicha promoción de la acción, no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, si no por los modos y las formas previstas en la ley procesal . Lo expuesto no implica otra cosa que decir , la acción penal pública es irretractable por principio (artículos 6 del CPPPBA y 5 del CPPN).
El maestro Clariá Olmedo enseña que “ La regla de la legalidad del proceso penal significa establecer para los órganos del estado que actúan el derecho penal integrador , de toda discrecionalidad en cuanto a decidir sobre la conveniencia o inconveniencia del ejercicio de la función asignada para el caso concreto. Por eso también se lo suele expresar como regla de la no discrecionalidad. Por lo tanto excluye todo criterio de oportunidad, y esto hace que el proceso penal sea inevitable en su inicio y en su total desarrollo” (Clariá Olmedo ,Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Ediar. Bs As. 1960. t I,pagina 473)
El artículo 274 del Código Penal, prevee una amenaza punitiva concreta para el órgano estatal competente cuando el mismo dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes, en refuerzo del principio en estudio y del cumplimiento de los deberes funcionales propios de la sede penal.
El principio de legalidad sin embargo, tal como lo entendemos y propiciamos enfáticamente, no debería por su obligatoriedad, transformar al Fiscal en un acusador ciego en su búsqueda a cualquier precio de una sentencia condenatoria, porque dicho principio si bien lo obliga a promover la acción penal, no le venda los ojos impidiéndole actuar con objetividad y desechar este criterio cuando la causa que se investiga así lo amerite. Muchas veces la orfandad probatoria de que se adolece en una investigación impone su archivo, y ello entra en tensión con la obstinación de la víctima que quiere venganza más que justicia. Nada más alejado de la idea de justicia, que confundirla con una revancha.
Muy sabiamente dispone el artículo 56 segundo párrafo del CPPPBA ,que en el ejercicio de su función el fiscal adecuará sus actos a un criterio objetivo ,debiendo formular sus requerimientos e instancias conforme a este criterio, aún a favor del imputado. En idéntica dirección instrumental el artículo 54 de la ley orgánica del Ministerio Público dispone textualmente : “El Agente Fiscal desarrollará su tarea actuando con criterio objetivo, sin ocultar elementos de prueba favorables a la defensa”.
El principio de legalidad obliga al Fiscal a promover la persecución penal, pero solamente deberá formular acusación cuando se debe, y jamás sucumbir ante las presiones por la connotación social de un hecho , debiendo adecuar su actuación bajo el prisma de la objetividad.
b-Principio de Oportunidad:
Se ha escrito mucho en referencia a este principio, el cual por otra parte parece ir contando con más adeptos conforme su evolución, sin perjuicio de algunas rémoras inquisitivas y totalitarias , tributarias de expresiones lamentables como “meter bala a los delicuentes”, “tolerancia cero” , “guerra al delito” y otras que esconden bajo su ropaje ideológico de pretendida seguridad ciudadana , el absoluto desconocimiento de que el derecho penal en manera alguna está llamado a solucionar el conflicto social en que se gesta el fenómeno delictivo.
Propiciamos el Derecho Penal de “ultima ratio” , pues su aplicación sistemática solo posterga o difiere el conflicto, pero jamás lo soluciona como bien dice el maestro Zaffaroni. Sobre ese eje, el principio en estudio se inscribe como un mecanismo apto para otorgar una salida alternativa a la sanción penal.
Lo cierto es que el principio de oportunidad , puede definirse de acuerdo a Cafferata Nores como : “aquella atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar” ( Cafferata Nores, José I. Cuestiones actuales sobre el Proceso Penal. 2Da edición actualizada. Editores del Puerto, pag 32). El mismo profesor afirma además que sería mas adecuado hablar de discrecionalidad en la persecución penal fundada en razones de oportunidad, o bien hacer jugar la díada disponibilidad -indisponibilidad de la persecución penal.
Quienes abogan por la consolidación de este principio, nos señalan como beneficios , los siguientes :a) la modificación de los fines de la pena. b) Ser un instrumento de descriminalización. c) Constituirse en un correctivo de la selección informal del sistema penal y d) Como herramienta que contribuye a la eficiencia en la persecución penal.
Desde nuestra óptica , la aplicación del principio de oportunidad es de suma utilidad para reducir la actividad procesal de la justicia penal ,concentrando sus esfuerzos en los delitos de mayor entidad , y otorgar una salida alternativa a la sanción penal. También debe tenerse en cuenta que se beneficia la situación del imputado posibilitando la aplicación de medidas preventivo- especiales ,y al mismo tiempo se satisfacen los intereses de la víctima.
Legalidad versus Oportunidad:
En el universo jurídico nacional, la problemática del principio de oportunidad ,ha tenido como eje central su relación dialéctica con el principio de legalidad, que por cierto es la regla del imperativa impuesta en nuestro ordenamiento positivo, así lo receptan el artículo 5 del Código Procesal Penal de Nación y el artículo 6 del digesto provincial.
Hasemer vincula al principio de legalidad con las teorías absolutas de la pena, con la igualdad ante la ley y la división de poderes, y asimismo, al principio de oportunidad con las teorías relativas o utilitarias de la pena, con orientación a fines y consecuencias , y con la efectividad del sistema.
Opinan tanto Soler como Oderigo, que el criterio de oportunidad es aquel que frente a la concurrencia de un delito, supeditan el ejercicio de la acción a un juicio de conveniencia.
Hortel sostiene que un juicio de conveniencia o discrecionalidad del Ministerio Público Fiscal , está motivado en la gran sobrecarga de procesos ,pero entiende que su aplicación tiene que ser reglada, especificando taxativamente los casos en que se debe aplicar, desterrando todo supuesto de arbitrariedad y posibilitando su control fuera del Ministerio Público.
Lo cierto es que se verifica dentro del espectro del proceso moderno ,la necesidad de aplicar criterios de oportunidad, a través de diferentes vías como los archivos de actuaciones, suspensión del proceso a prueba, composición con la víctima o su reparación, o procedimientos abreviados ,como el juicio abreviado propiamente dicho o el proceso especial para supuestos de flagrancia. Todos estos carriles , de corte ágil o dinámico, tienden a imprimirle al procedimiento una mayor velocidad , y a la vez, verdaderas valvulas de escape, para descomprimirlo sobre todo en casos de criminalidad menor o supuestos de bagatela. Es que si se banaliza al derecho penal, sus operadores pierden sus mejores esfuerzos, los cuales deberían ser dedicados a casos de criminalidad mayor o mayor dañosidad social , que ameriten abocarse de lleno a su investigación y represión, aplicando recursos institucionales a supuestos realmente trascendentes como los casos de delitos complejos, con grave extensión del daño causado, crimen organizado, delitos de impacto ecológico, entre otros.
A nuestro modesto entender el procedimiento penal, como ocurre con el Derecho Penal de fondo, es también selectivo y se instrumenta siempre contra los ciudadanos más vulnerables, dispensando de su estigma ,a quienes cuentan con mayores recursos para sortearlo, que paradójicamente, son quienes comenten los delitos de mayor dañosidad social en cuanto a su extensión, como los delincuentes de cuello blanco .
4.Organización del Ministerio Público Fiscal.
El artículo 9 de la ley de Ministerio Público Fiscal (ley provincial nro 12.061) , dispone que : “Son miembros del Ministerio Público:
1.El Procurador General de la Suprema Corte de Justicia.
2.El Subprocurador General de la Suprema Corte de Justicia.
3.El Fiscal del Tribunal de Casación y el Defensor del Tribunal de Casación.
4.Los Fiscales de Cámaras y los Defensores generales departamentales.
5.Los Adjuntos del Fiscal y Defensor del Tribunal de Casación y de los Fiscales de cámaras y defensores generales departamentales.
6.Los Agentes Fiscales, los defensores oficiales y los asesores de incapaces, Fiscales y Defensores de Menores.
Asimismo, el artículo 2 de la ley citada establece que en los diferentes niveles jerárquicos, sus integrantes se encuentran obligados por las decisiones de sus superiores, en cuanto a los objetivos de su función . Sin embargo, la estrategia para caso en los que deban actuar los miembros del Ministerio Público, depende de cada Fiscal o Defensor. En dicha dirección ,la disposición del artículo 22 in fine de la ley de Ministerio,se expide en cuanto a la facultad de los defensores de adoptar la decisión estratégica que crea más conveniente y adecuada, siendo tal criterio prevaleciente siempre suyo. Ello sin perjuicio de las responsabilidades funcionales que por mal desempeño les correspondan ,como a cualquier otro magistrado, y que en casos de gravedad suelen conducir al Jury de enjuiciamiento.
Corresponde aclarar , que siempre el criterio profesional de los miembros del Ministerio Público, no podrán oponerse a las disposiciones que constituyan líneas de actuación en materia de política general del cuerpo que integran .Así el artículo 26 de la ley 12.061, faculta a sus miembros para impartir ,de acuerdo a sus atribuciones , las instrucciones necesarias para el cumplimiento eficiente de sus funciones.
5.Normas operativas: Instrucciones generales e instrucciones particulares o específicas.
También la ley de Ministerio Público, establece un criterio de validez respecto de las resoluciones impartidas por sus miembros, diferenciándose entre resoluciones generales o particulares según sus alcances.
Las instrucciones generales son reglas que imponen políticas de persecución penal, que siempre deberán estar en consonancia con las lineas de política criminal que fija el Procurador General para toda la provincia. Tienen sin embargo una carácter flexible y suelen fijar prioridades procesales de acuerdo a las características y particularidades de las modalidades delictivas, factores demográficos y circunstancias específicas de cada departamento judicial. Así, podrán emitirse instrucciones generales fijando por ejemplo, reglas de actuación en materia de mediación, relativas a la aplicación del Juicio abreviado o la concesión del beneficio de la suspensión del Juicio a prueba, o el procedimiento de flagrancia, dentro de la órbita de actuaciones de los fiscales.
Las instrucciones generales de la defensa oficial, tienen por lo general un carácter más amplio , por la impronta de los derechos que tutelan y la diversidad de circunstancias particulares de cada caso concreto en que deberán velar por el cumplimiento de los postulados constitucionales. Por lo común, tratan acerca del acceso a la justicia y de aspectos organizativos de la defensa oficial, garantizada por la Constitución Provincial en su articulo 15 , en que se asegura la tutela judicial continua y efectiva , el acceso irrestricto a la jústicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes. En esa dirección el propio artículo 29 de la ley citada, establece que las instrucciones generales para la defensa oficial, son de carácter organizativo y funcional.
También cabe puntualizar , que el art 32 de la ley en análisis, prescribe: “Las instrucciones generales serán impartidas únicamente en forma escrita ,con carácter de públicas”. Dichas instrucciones, solamente podrán ser dictadas por los funcionarios que la ley autoriza al efecto.
Las instrucciones particulares o específicas en cambio, y tal están reguladas en el artículo 28 de la ley 12.061, son aquellas directivas que se imparten para casos concretos o investigaciones puntuales. En cuanto a su naturaleza normativa, no presentan diferencias esenciales sin se las compara con las instrucciones generales, pero el criterio para su distinción , radica en que se dirige a uno o mas sujetos receptores o destinatarios en particular, dentro del marco de una Investigación Penal Preparatoria o ante una situación procesal en particular ,que amerita la emisión de dicha directiva en particular.
Podrán ser impartidas ,aun hasta en forma oral, salvo que aquel a quien le fuera dirigida, solicitara en forma expresa su emisión por escrito para salvar cualquier dificultad interpretativa o desinteligencias posteriores al momento de su cumplimiento.
En cuanto a sus alcances y límites, tanto para las instrucciones generales como para las instrucciones particulares, son de cumplimiento obligatorio para aquel funcionario o empleado al que le fueran dirigidas, como claramente lo dispone el art 31 de la ley 12.061. En caso de considerar el sujeto receptor de la directiva, que su cumplimiento deviene inconveniente para la investigación o el curso del proceso, o que la instrucción es de corte arbitrario, tiene la facultad de hacérselo saber al superior, mediante dictámen o informe fundado, dando la razón de sus divergencias por las que considera no debería cumplirse con lo ordenado. Aún así, puede también ocurrir que el sujeto emisor – el superior que impartió la directiva- insista con que es conveniente que se cumpla la misma , que es legítima y necesaria y debe llevarse a cabo. Para el caso, pongamos por ejemplo que un Fiscal recibe una instrucción de carácter particular ,emitida por su superior ,el Fiscal General. Que este Fiscal considera que su superior actúa arbitrariamente y que puede perjudicarse la investigación en curso, o que no puede razonablemente cumplir con lo mandado. En tal caso, tiene expedita la vía del artículo 31 de la ley citada y puede plantear el caso ante su superior, a quien si bien la ley no lo expresa claramente, entendemos que el Procurador General de la Corte, quien detenta la jefatura máxima del cuerpo de Fiscales.
También es de suma importancia destacar, que el mismo artículo dispone , en consonancia con la obligatoriedad de cumplimiento que regula esta norma, que en caso de que la instrucción en crisis sea de carácter impostergable, deberá cumplirse siempre, sin perjuicio del trámite de la objeción: Por el contrario, si la actividad pudiere postergarse , se suspenderá su cumplimiento hasta que el superior resuelva.
6.Fijación de Políticas de persecución penal
En consonancia con el Principio Acusatorio y la atribución al Ministerio Público Fiscal, del monopolio de la acción penal de naturaleza pública , el Procurador General ante la Corte y los Fiscales Generales departamentales en sus respectivos territorios, tienen facultades para fijar políticas de persecución penal dentro de sus respectivas jurisdicciones. Esta es una función esencial, tendiente a la determinación de criterios claros, coherentes y homogéneos ,en cuanto de que manera debe instrumentarse la persecución penal por parte de los Fiscales bajo sus mandos.
Sabemos de la relevancia mediática que adquieren determinados delitos en un momento determinado, con la consiguiente repercusión en el imaginario colectivo y la presión popular sobre la clase política, que siempre y por la permanente necesidad de aprobación , emerge a la palestra con soluciones asistemáticas y espasmódicas. Dentro de este panorama, en que la ideología de la “seguridad ciudadana” suele ganar terreno peligrosamente en nombre de la sensación de inseguridad de la población, siempre los operadores judiciales suelen ceder terreno ,saliendo perdidosas las garantías individuales. Como correlato de este marco fáctico, suelen diseñarse estrategias de combate al delito, de tipo hetereogéneas e involutivas.
Es cierto que cada jurisdicción tiene sus particularidades, y en ellas por razones geográficas, socio-económicas, culturales , entre otras, las políticas para enfrentar al delito serán diversas, pero siempre en el diseño de las estrategias para enfrentarlo , se deberán adoptar aquellas líneas directrices que garanticen en mayor medida, la coherencia con los derechos fundamentales del individuo. Así observamos que la irresponsabilidad política decreta medidas fragmentarias en materia de política criminal.
El Ministerio Público Fiscal, está llamado por la ley a erigirse en el instrumento para el desarrollo de persecución criminal, y deberá adoptar estrategias enmarcadas en las garantías constitucionales, y fundamentalmente en el principio de legalidad, aventando cualquier distorsión que pretenda desviar de su cause la misión que constitucionalmente se le ha asignado, cual es la de promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley. Así podrán diseñarse diferentes modos de perseguir al delito, acorde a las características de cada jurisdicción, de las modalidades que los delincuentes desarrollen con más frecuencia , de los tipos de bienes jurídicos que resulten afectados o en peligro , de los medios materiales y personales con que se cuente dentro de su organigrama ; pero todo ello sin soslayar el marco normativo que emanan de las cartas magnas de la Nación y las provincias; y de los tratados internacionales que la nación ha suscripto e integran el llamado bloque constitucional de los Derechos Humanos.
7.La Policía Judicial. Alcances y Límites de su actuación.
En relación a la actividad investigadora y persecutoria, parece tener fundamentos suficientes la afirmación de que el Fiscal es”el señor del procedimiento de averiguación de la verdad”, ya que el peso de toda la fase de la investigación recae sobre dicho funcionario. Sin embargo se afirma con toda razón en la doctrina alemana moderna, que el Fiscal es “una cabeza sin brazos”, la cual necesariamente debe apoyarse en la actuación de otros funcionarios ,dentro de los cuales no puede soslayarse la colaboración que le presta el cuerpo policial, quien actúa bajo sus órdenes tal como lo establecen los artículos 293 a 298 del Código Procesal Penal de la Pcia de Bs As.
La ley 12.061 Orgánica del Ministerio Público ,tiene como una de sus instituciones novedosas la creación de la Policía Judicial. Este cuerpo depende jerárquicamente del Procurador General y se organiza por medio de una Secretaria de Policía Judicial de la Procuración.
Actualmente el cuerpo de Instructores Judiciales es el que constituye la Policía Judicial y se halla integrado por profesionales abogados que revistan dentro del ámbito de las Fiscalías Generales Departamentales en apoyo de las labores de los fiscales de primera instancia o de instrucción, a cuyo cargo exclusivo se encuentran las investigaciones penales preparatorias. A ellos , se suma un cuerpo de instructores capacitados para intervenir en las investigaciones complejas , cuyas características requieren conocimientos específicos y técnicas de investigación de avanzada para poder afrontar la dilucidación de delitos que involucran por ejemplo, un alto grado de tecnología en los medios que se emplean -como suele ocurrir con los delitos informáticos- o capacitación en áreas como ecología, comunicaciones, defraudaciones ,etec.
Este cuerpo de especialistas depende del Procurador General en forma exclusiva , y los asigna a solicitud de los Fiscales que intervengan en pesquizas de dichas características.
Diferente es el caso de la Policía de Investigaciones, conocida de ordinario como Dirección Departamental de Investigaciones (DDI), también denominada policía en función judicial dependiente del Ministerio de Seguridad como toda la Policía provincial .La coordinación con este cuerpo se lleva a cabo a nivel provincial mediante la Secretaria de Policía Judicial, y a nivel departamental a través de los fiscales Generales.
8.Asistencia a la Víctima.
La ley que comentamos (12.061 -Organización del Ministerio Público Fiscal) , dispone la creación en la órbita de las Fiscalía Generales Departamentales, de un Centro de Asistencia a la Víctima.
Este cuerpo, integrado por lo menos por un Abogado, Aistentes sociales y psicólogos , tiene a su cargo la intervención para la asistencia , tratamiento, contención y derivación de las víctimas de hechos delictivos. Dice Pettoruti que “La asistencia a la víctima constituye una institución realmente novedosa para el Ministerio Público que surge como consecuencia del requerimiento del artículo 85 del Código Procesal Penal. Si bien es cierto que la víctima nunca ha tenido impedimento alguno para relacionarse con el Fiscal de la causa, a través de este artículo y los siguientes se establecen pautas precisas en cuanto a su tratamiento y consideración. El Centro de Asistencia a la Víctimaaparece así como el organismo central de esta función ,dependiente de la Fiscalía de Cámaras, y en atención a su triple función de asistencia: Jurídica, psicológica y de orientación, requiere la conformación de un equipo especializado integrado por abogados, psicólogos y asistentes sociales.” (Pettoruti, Carlos E. Ley Orgánica del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires,comentada y concordada. Editorial Scotti, pag 72).
En conclusión , la misión fundamental del Centro de Asistencia a la Víctima, no es otra que la de proporcionar asistencia y tratamiento inmediato a las personas que resulten víctimas de hechos delictivos; como también su orientación y derivación a otras instituciones ,mediante la articulación con las mismas de medidas propicias que ayuden a la superación del trauma post-delito. En ese órden, resulta de fundamental importancia la tarea de coordinación y cooperación entre este Centro de Asistencia y organismos extrajudiciales especializados en la materia, como grupos de ayuda, Servicios locales dependientes de los Municipios, Hospitales, Comunidades terapéuticas, etec.
9.Relaciones con la Comunidad
La ley 12.061, establece en sus artículos 33 y 34 , las relaciones entre el Ministerio Público y la Comunidad. Dichas normativas contribuyen a afianzar las relaciones entre el pretensor público y las instituciones de la comunidad, interesadas en el quehacer de la persecución penal, el combate al delito y la seguridad ciudadana.
A título de ejemplo, además de los medios de comunicación, los foros vecinales de seguridad u otras ONG, suelen tener interés directo en la información que emana de las Fiscalías , y resulta conveniente establecer canales de comunicación , ya que por lo general se genera una relación de ida y vuelta en que también el Ministerio Público puede obtener valiosa información para optimizar las investigaciones.
Sin embargo, no puede soslayarse la necesidad de establecer pautas claras ,que limiten la información que sale de las Fiscalías, porque pese a que el artículo 280 establece la publicidad de todos los procedimientos, en ocasiones puede resultar contraproducente para una investigación en curso revelar su cause o estrategia ,como determinados datos que pueden afectar a la privacidad de las personas involucradas .En tal sentido , y como bien lo dice Pettoruti, en la faz de organización práctica todo lo relativo a la información proveniente del Ministerio Público se halla centralizado en la Oficina de Prensa y Relaciones con la Comunidad, que es la dependencia de la Procuración general, que a su vez se vincula con las Oficinas Departamentales constituídas en cada Fiscalía General (Pettoruti Carlos E, ob cit, pag 71).
CAPITULO III-
E L IMPUTADO
1.Concepto
Es aquel en contra de quien existen simples sospechas de participación en un hecho que reviste caracteres de delito, teniendo dicha calidad desde el primer momento y desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.-
La actividad y el Monopolio de la acción que detenta el Ministerio Público Fiscal, se proyecta y se dirige contra este sujeto físico, a quien se le atribuye haber intervenido en la comisión de un delito.
Todos los derechos del imputado son tendientes a resguardar su persona y su dignidad de tal, asegurándole su calidad de sujeto de la investigación y no de objeto de la misma.
El imputado es la figura central del procedimiento penal, por que en realidad ,como bien dice Vazquez Rossi , “toda la estructuración y actividad procesal, gira en torno a esta figura central a cuyo alrededor fueron elaborándose ,a modo de escudos contra los desbordes del poder, las diversas garantías judiciales. Es bien sabido que en ninguna otra manifestación del orden jurídico tanto como en el penal se da una completa desmesura, una profunda desproporción de fuerzas:Por un lado ,el poder estatal: policías ,fiscales, aparato de justicia. Por el otro, el individuo sometido y débil enfrentados a esos engranajes triturantes” (Vazquez Rossi ,ob cit, pag 72)
Es importante señalar que ,desde el primer momento de una investigación, se debe proteger la calidad jurídica del imputado respetando su derecho de " presunción de inocencia", es decir que mientras no se pruebe su culpabilidad,se lo debe reputar como inocente, ya que a partir de la idea que toda persona es inocente hasta que no recaiga sobre ella sentencia condenatoria firme, debe ser tratada como tal, por lo que se han de reducir al mínimo las medidas restrictivas de sus derechos y el más importante en este caso como lo es el de la "libertad ambulatoria". Esta garantía es la más importante dentro del proceso penal que tiene en su favor el imputado, en especial cuando no existen los llamados peligros procesales (Fuga del imputado o entorpecimiento de la investigación).
2-Calidad de Imputado.
Una persona adquiere la calidad de imputado en relación a un proceso penal, cuando se lo indique como partícipe de un hecho delictuoso, como bien lo señala De la Rúa “Quien simplemente ha sido indicado como supuesto partícipe de un hecho delictuoso en cualquier momento de la investigación ,entendiendo por tal cualquier acto o serie de actos, cumplido por los órganos plenamente predispuestos y tendientes a la averiguación de un hipotético delito (De la Rúa,Fernando, Proceso y Justicia ,pag 253).
Importa sobremanera ,establecer fehacientemente desde que momento se adquiere la calidad de imputado, porque establecido este hito a partir del cual un sujeto es accionado, a partir de entonces por ende, se encontrará legitimado a todos los efectos procesales para hacer valer las garantías constitucionales que lo tutelan. Es de conocimiento general que, la actividad investigativa y persecutoria se inicia con actos informales ,pero es en estos primero momentos donde se sucitan las situaciones más gravosas y se definen las bases de la acusación futura.
En ese órden, la jurisprudencia en los conocidos casos “Miranda” o “Montenegro” ha reseñado conductas oficiales abusivas como: interrogatorios bajo presiones físicas o psíquicas, incomunicaciones arbitrarias, ausencia de asistencia legal, intromisiones en la privacidad de las personas, apremios ilegales, etec. Estas situaciones indeseables, llevan a la necesidad de establecer claramente el momento inicial en que una persona puede considerarse como imputado, para desde entonces comenzar a ejercer y hacer valer sus derechos constitucionales. En tal aspecto, dice Vazquez Rossi, el rasgo decisivo es que se hayan producido actos de procedimiento que generen una dirección atributiva y que impliquen la existencia de un trámite ante los organismos competentes:policia, fiscalía o juzgados (Vazquez Rossi, ob cit, pag 77).
Hemos preferido utilizar la palabra imputado para designar genéricamente a quién sufre la persecución penal, porque tanto en nuestro derecho positivo, como en nuestro lenguaje profesional práctico, e incluso en el lenguaje vulgar, identifica al concepto referido con mayor frecuencia. Ello no niega que también sean utilizadas otras voces genéricas -inculpado, encartado, sindicado- o, en ocasiones, algunas que nosotros utilizaremos como específicas -procesado, acusado- para designar sintéticamente al imputado en un momento determinado del procedimiento penal.
En este sentido, utilizaremos regularmente la palabra procesado para designar al imputado contra el cuál ya se dictó el denominado “procesamiento”, decisión preliminar durante el procedimiento de investigación que constituye el presupuesto de ciertas medidas de coerción en la legislación argentina, aún cuando la decisión no haya quedado firme; y dejaremos la palabra acusado para referirnos al imputado contra el cuál ya existe una acusación -requerimiento fiscal-. -
La ley procesal penal bonaerense, determina correctamente la calidad de imputado en materia penal a partir de la situación por la cuál un individuo sea indicado, de cualquier manera, como autor o partícipe de un delito. La calidad de imputado otorga al individuo todos los derechos y garantías que la Constitución Nacional y el resto de nuestro ordenamiento jurídico argentino establecen en cabeza de quién es sometido, primeramente a una investigación penal preparatoria, a la persecución penal del Estado y, más tarde eventualmente, a los debates de un juicio de cuyo desarrollo puede resultar merecedor de un pronunciamiento jurisdiccional de condena en relación con el hecho que se le atribuye. Ser imputado conlleva el derecho inviolable a la defensa, a ser oído, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a la información sobre cuáles son los cargos concretos en su contra, lo que comprende también el derecho a contar con un traductor o intérprete, a la eximición de prisión y a la excarcelación bajo caución o fianza, a proponer peritos de parte, a ser asistido por defensor de su confianza, a seguir sus consejos durante el transcurso de todo el proceso y a tener en su favor la posibilidad de imponer esos y otros límites al poder represivo del Estado.
El concepto de imputado puede ser definido, entonces así: “es la persona contra la cuál se ejerce la persecución penal, precisamente porque alguien indica que ella es la autora de un hecho punible o ha participado en él, ante una de las autoridades competentes para la persecución penal”. El concepto depende de dos notas principales ligadas entre sí: a) la individualización de la persona perseguida; y b) los actos de persecución penal contra ella.-
Con referencia a la primera de esas notas, no es necesario que quién es perseguido sea nombrado o sea nombrado correctamente, esto es, por su nombre y apellidos verdaderos, o por señas inequívocas de su identidad, por ejemplo, por el documento que acredita esa identidad. Basta con indicar señas o notas personales sobre la base de las cuáles se pueda inferir la identidad de una persona individual, mientras tal indicación no exista, sólo se trata de acciones de investigación objetivas, que no se dirigen contra una persona determinada o que sólo se dirigen a su individualización como autor sospechoso del hecho punible o partícipe en él. La segunda nota característica de la definición depende del dato real de la persecución penal, del peligro que la persona sufre de ser tenido por autor de un hecho punible o partícipe de él y de ser tratado en consecuencia; para que esa nota exista no interesa que se proceda conforme a un error, incluso jurídico, como cuando existe un obstáculo para la persecución penal. Esa imputación que desata la persecución penal, consistente en la afirmación de que alguien puede ser autor de un hecho punible o partícipe en él, si bien puede partir de cualquier persona (testigo, denunciante), es necesario que sea recibida o determinada por un funcionario público competente para la persecución o para el juzgamiento.
Eduardo Jauchen define al imputado de la siguiente manera: “tiene tal calidad, el sujeto esencial de la relación procesal a quién afecta la pretensión jurídico penal deducida en el proceso, pero asume esa condición aún antes que la acción haya sido iniciada, toda persona detenida por suponérsela partícipe de un hecho delictuoso o indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento”.
La capacidad para estar en juicio, esto es, la capacidad para ser imputado en un procedimiento penal, representa, universalmente, un presupuesto procesal. Con independencia de aquello que signifique integrar la categoría referida a los presupuestos procesales o de la importancia que se conceda a la teoría sobre esos presupuestos, se estudia la capacidad procesal desde dos sentidos o significados muy diferentes: ella puede ser entendida como capacidad general para ser colocado en la condición de imputado (perseguido penalmente) en un procedimiento penal o ser comprendida como capacidad específica respecto de los actos singulares que contiene un procedimiento penal. Desde el primer punto de vista (capacidad general), la exigencia se extraña al Derecho procesal penal propiamente dicho, deriva del hecho punible atribuído y de su autor o partícipe, y es regulada por el derecho penal. Un autor que no reúne el presupuesto indispensable -de personalidad, madurez y aptitud intelectual suficientes- para poder adjudicarle capacidad de acción en el momento del hecho punible, tampoco reúne la condición necesaria para poder ser perseguido penalmente. Desde el otro punto de vista -capacidad específica-, la cuestión es más ardua, porque representa la aptitud para realizar actos jurídicos, los actos del procedimiento. Necesariamente, esa aptitud está referida, en principio, a la comprensión del acto a realizar y a la posibilidad del imputado, según esa comprensión, de tomar decisiones acerca de su comportamiento en el acto (voluntad o discernimiento) y ejecutar esa decisión, aspecto que, en términos breves, se confunde con la capacidad de resistir la imputación.
El Derecho penal excluye normalmente a las personas jurídicas o de existencia ideal (sociedades, corporaciones) de las imputaciones fundadas en su aplicación. Algunas veces, sin embargo, la ley, también la penal, genera consecuencias para las personas jurídicas, consecuencias fundadas en hechos punibles -es decir, atribuíbles a personas humanas, normalmente directores, administradores, gerentes-, y que, en algún sentido, son parecidas a las penas, pues no se trata de consecuencias reparatorias. Sin embargo, solo artificialmente se puede atribuir una conducta a una persona jurídica, a un ente ideal. La atribución a una persona jurídica de una consecuencia jurídica, emanada de un hecho punible del agente, sólo sucede excepcionalmente.
Calidad y situación jurídica.-
La pregunta por el comienzo temporal de la calidad de imputado no ha tenido una contestación pacífica ni en la jurisprudencia de los tribunales, ni en la doctrina jurídica. Se trata de saber, en primer lugar, desde que momento del procedimiento penal una persona debe ser considerada bajo el amparo de garantías procesales fundamentales que la ley penal reglamenta, garantías y reglamentos que, por así decirlo, antes declamados por la ley, se ponen en acto no bien podamos afirmar que estamos en presencia de un imputado, para regir su situación jurídica; y se trata de conocer, en segundo lugar, hasta qué momento persiste esa posición jurídica básica o, si se quiere, cuando ella termina para dar paso a una posición jurídica nueva, que da nacimiento a un status diferente. Desde luego, si para nombrar y definir las cosas o las personas adoptamos un punto de vista material, diremos que se trata de definir temporalmente, en el procedimiento, a la persona que es perseguida penalmente, esto es, que corre el riesgo el riesgo de sufrir la situación en que la coloca un procedimiento penal dirigido en su contra, de sufrir la persecución penal. Consciente de esta última definición, la academia pretendió definir al imputado como aquella persona contra la cuál se ejerce la acción penal. La definición académica, sin embargo, no resultó suficiente desde el punto de vista práctico, pues, según se observa, depende del concepto de acción procesal, concepto que, además de discutido académicamente parece no coincidir con la realidad procesal penal.
Es dable preguntarse también, cuando culmina la calidad de imputado. La pregunta resulta de la más sencilla respuesta: la sentencia firme clausuraba esa calidad. Empero, la sencillez de la respuesta era tan sólo aparente, pues aquel punto de inflexión merece también una definición que, de manera alguna, resulta autoevidente: varias veces se verificó que tenía su importancia para resolver diversos problemas, que aquí tan sólo son indicados. Sólo con alcance procesal se puede decir, que la calidad de imputado y la posición jurídica que le hes inherente cesa con la sentencia firme, condenatoria o absolutoria, y comprender entre estas últimas a aquellas absoluciones anticipadas en las que consiste, el sobreseimiento.
Resulta ver, si en los casos de archivo del procedimiento por imposibilidad de proceder, cesa también, la calidad de imputado. Los casos genéricos en que ello sucede son muy variados y responden a diversas razones y a distintos orígenes jurídicos.
Esta calidad del imputado implica sujeción a la perseguibilidad penal, pero dado que se introduce a la investigación o al proceso como parte en su significación formal, desde el primer momento puede ejercer los poderes que la ley le acuerda en salvaguarda de su derecho a la libertad.
3-Garantías Constitucionales que tutelan al imputado. Inmunidades y Privilegios.
En el Capítulo I de este trabajo, hemos enunciado y reseñado en líneas generales ,las garantías constitucionales que amojonan el sistema de enjuiciamiento penal en nuestro país, ya allí remitimos para mayor detalle. Sin embargo , volveremos brevemente en este apartado ,sobre sus principales lineamientos.
Otra garantía a favor del imputado que cambia drásticamente es su derecho de ser defendido por defensor penal público o abogado de la matrícula, ya que para quienes carecen de medios económicos, son por lo general las personas más vulnerables ante el sistema de represión penal de un estado
Pero ¿cómo se entera el imputado que actualmente se esta desarrollando una investigación en su contra respecto de uno o más delitos?
Se entera mediante la formalización de la instrucción, (lo que actualmente sería el auto de procesamiento), esta procede cuando es necesario requerir la intervención judicial por primera vez en relación con una medida cautelar determinada o cuando se pretenda formalizar la persecución penal para eventuales diligencias de investigación. Su finalidad es otorgar garantías al imputado en cuanto al conocimiento de la imputación y sus límites, permitir su declaración judicial como medio de defensa frente a la imputación que se le formula y dar lugar a la intervención judicial, para el control de la actividad investigativa y las eventuales medidas cautelares.
Además debe ser juzgado sin dilataciones indebidas. Teniendo presente que el nuevo Sistema se caracteriza por su rapidez y
en el caso de no hablar el mismo idioma del funcionario del Tribunal tiene derecho a ser asistido gratuitamente por un interprete y derecho de ser oído con las mínimas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra.
Derechos y garantías del imputado:
De lo anterior podemos desprender que con el nuevo Sistema se cumplirá a cabalidad con los Tratados Internacionales, cumpliendo a la vez con el "debido proceso", ya que en definitiva existirán los sgtes. Principios procesales:
Un juicio previo propiamente tal contradictorio, esto es igualdad de armas entre la acusación y el acusado, en que el imputado y la víctima podrán interrogar a los testigos, existiendo de esta manera confrontación de opiniones donde nace la verdad; Tribunal independiente e imparcial, ya no será el juez quien instruya el proceso, acuse al inculpado y dicte sentencia, afectado de esta manera la imparcialidad; publicidad del procedimiento, dejando atrás el secreto de sumario, aunque se aceptan ciertas medidas cautelares por ejemplo la que prohíbe dar a conocer la identidad de la víctima; inmediación y oralidad lo que permite que sea más rápido el procedimiento; y concentración, esto es solución del proceso en un plazo razonable ya que dejarán de existir los famosos "expedientes".-
Nota: Los puntos referidos, a la presentación del imputado, sus condiciones personales, individualización, comparecencia, se verán en el capítulo siguiente al momento de tratar la declaración del imputado.-
CAPITULO IV
LA DEFENSA DEL IMPUTADO
1.Concepto del Derecho de Defensa
Es la facultad que toda persona tiene para contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa en todo proceso donde se vea involucrado. Todo justiciable tiene derecho a ejercer una defensa adecuada de sus intereses en cualquier tipo de proceso, sin embargo, este derecho adquiere significativa relevancia cuando se trata de un procedimiento penal, en el que está en juego la libertad y el patrimonio del imputado.
El derecho de defensa es la facultad de las partes de sostener sus posiciones y de contradecir los fundamentos del contrario. Es un derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se le concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho Constitucional a la libertad del ciudadano.
Efectos del derecho de defensa
a) Disponer de medios para exigir el respeto y efectividad de la defensa.
b) La obligación de su respeto por parte de los poderes estatales y de los demás sujetos del ordenamiento.
c) El derecho de defensa hace posible que el denunciado, inculpado o acusado puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales.
Contenido básico del derecho de defensa:
1. Asistencia de un traductor o intérprete.
A fin de posibilitar el conocimiento y comprensión del hecho que se incrimina en casos en que el imputado habla un idioma diferente al del Tribunal. Este servicio debe ser proporcionado de forma gratuita por el Estado.
2. Información del hecho.
De esta manera se garantiza el conocimiento efectivo que debe tener el imputado del hecho que se le atribuye, el cual debe comprender la calificación jurídica y la relación histórica del hecho, con indicación de las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Posibilitándose así el ejercicio del derecho de defensa. Esta información debe ser previa o sin demora, es decir, realizarse antes de cualquier acto procesal.
3. Inmunidad de la declaración.
El imputado es libre para decidir si declara o no durante el proceso penal. Esta garantía se encuentra consagrada por los tratados internacionales que establecen el derecho de toda persona a no ser obligado a declarara contra sí mismo, ni a declararase culpable. En virtud de esta garantia mínima, el silencio del imputado, es decir, su abstención a declarar e incluso su mendacidad en caso de que declare, no crean una presunción de culpabilidad en su contra.
4. Derecho de defensa.
Constituye una actividad esencial del proceso penal y admite 2 modalidades:
a) La Defensa Material, que realiza el propio imputado ante el interrogatorio de la autoridad policial o judicial. Consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver personalmente haciéndose oír, declarando en descargo o aclarando los hechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y participando en los actos probatorios y conclusivos, o bien absteniéndose de realizar cualquiera de estas actividades.
Importa también la Incoercibilidad Moral: antes o durante la declaración no podra requerírsele juramento ni promesa de decir la verdad, ni formularle cargos ni reconvenciones, ni utilizar medios para inducirlo o determinado a declarar contra su voluntad. Tampoco se lo puede obligar a participar activamente en actos de prueba como: reconstrucciones de los hechos, careos, formación de cuerpos de escritura. El imputado tiene derecho a declarar cuantas veces quiera; se le permitirá la indicación de pruebas que estime convenientes. Solamente podrán ser usadas en su contra las manifestaciones que el imputado formule en presencia de su defensor
b) La Defensa Técnica o Formal, que está confiada a un letrado que elabora la estrategia defensiva y propone pruebas, que asiste y asesora jurídicamente al imputado y lo representa en todos los actos procesales no personales. Los pactos internacionales también regulan la defensa oficial, como el "derecho irrenunciable" del imputado a ser asistido gratuitamente por un defensor proporcionado por el Estado, cuando no designare defensor. Estos aparece claramente en el articulo 8 del Pacto de San José de Costa Rica.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se refirió al respecto: "desde la primera intervención de todo acusado en un juicio el juez debe hacerle saberle derecho que tiene de nombrar un defensor; si la defensa por el mismo acusado obstara a la buena tramitación de la causa el juez debe instarlo a nombrar defensor letrado y si no lo hace se lo nombra de oficio". Recientemente: "en materia criminal, en la que se encuentra en juego derechos esenciales de la libertad y el honor; deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el derecho de defensa, el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio, es obligación de los tribunal es suministrar la debida asistencia letrada que permita ejerce la defensa sustancial que corresponda.
5- Comunicación entre imputado y defensor.
Esta comunicación previa a la realización de cualquier acto procesal tiene por finalidad que el defensor asesore jurídicamente y se extiende aun a los períodos de incomunicación. La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado y su defensor, sin embargo el Juez competente las podrá denegar de considerarlas inconvenientes.
6- Preparación de la defensa.
El imputado tiene el derecho de preparar adecuadamente su defensa, para lo que debe de disponer de los medios y tiempo necesarios.
7- Producción de pruebas.
Para los fines de la defensa del imputado, ésta puede interrogar a los testigos ante el tribunal, así como obtener la comparencia de los testigos o peritos que puedan aportar al proceso.
8- Recursos.
El imputado tiene la posibilidad de recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior.
El derecho de defensa se vulnera cuando:
- Se niega la asistencia de un abogado al imputado.
- Se impide al abogado comunicarse con su defendido.
- Se hacen las notificaciones con retraso.
- Se niega el acceso al expediente o a las diligencias vinculadas al proceso.
- Se obstaculizan los esfuerzos de la defensa para identificar, ubicar y obtener la comparencia de testigos.
9- Inviolabilidad de la defensa en juicio (C.S.J.N)
A) Requiere que se otorgue a los interesados ocasión adecuada para su audiencia y prueba en la forma y con las solemnidades dispuestas por las leyes procesales.
B) Esta no se agota en el cumplimiento formal de los tramites previstos en las leyes objetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando dentro de los limites razonables y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispencionsa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional.
C) Incluye la exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios, lo que exige un correcto análisis de las constancias de la causa que acrediten los hechos y una razonable conclusión sobre la valoración que le corresponde a la luz del derecho vigente.
D) La resolución que declaro inadmisible ad initio el planteo de nulidad que dedujera el apelante, sobre acordarle ocasión adecuada para ser oído y defender un proceso regular su derecho, demostrando que las notificaciones en cuestión no fueron practicadas en su domicilio real, afecta también la defensa en juicio.
E) El imputado tiene derecho a un pronunciamiento que ponga termino del modo mas rápido posible, a la situación de incertidumbre innegable que comporta un enjuiciamiento penal.
F) La defensa del sistema democrático constitucional, debe ser amplio y firme, pero no excesiva ni arbitraria, el sistema debe actuar de tal modo que se pueda seguir reconociéndolo.
G) Todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos esta amparado por la garantía del debido proceso legal que consagra el art. 18.
H) Las cuestiones sobre valoración de prueba son ajenas al recurso extraordinario; salvo los casos de arbitrariedad que afecte la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiéndose que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación de las circunstancias comprobadas en una causa.
I) Son de inexcusable observancia, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria, de modo que el imputado pueda tener oportunidad de ser oído y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes a su descargo.
La DEFENSA tiene como base la imposibilidad de pretender que el imputado colabore con la investigación del delito que se le atribuye y la prohibición de asignarle a la actitud de no colaboración, alguna consecuencia en su contra. La defensa la ejercerá el propio imputado (defensa material) y su abogado (defensa técnica).
La PRUEBA es el dato externo al juzgador, capaz de darle conocimiento sobre la imputación o constituye el máximo resguardo contra la arbitrariedad judicial (por que no son los jueces sino las pruebas las que en verdad tienen la virtualita de condenar) y debe procurarse sin vulnerar garantias. Debe asegurarse al imputado la posibilidad de ofrecerlas, controlar su producción (tanto de las propias como de las que se ordenen a pedido de otro sujeto) y alegar sobre su eficacia conviccional.
Por SENTENCIA se entiende la resolución definitiva de la situación del acusado dentro de un termino razonable, en debate oral y publico y mediante el dictado de un fallo que se funde en la consideración razonada de las pruebas recibidas en ese acto y en la leyu: absolución o condena.
Debe existir correlación entre acusación y sentencia, de modo que en esta no se puede condenar por hechos delictivos que no fueron intimados como integantes de la acusacion y objeto del debate.
Es preciso aceptar la posibilidad de lograr un nuevo examen de las relaciones judiciales que afecten al imputado (RECURSO)
Derecho a ser oído.
Facultad que tiene el justiciable de ser escuchado por el órgano competente (autoridad judicial, fiscal, policía).
El derecho a ser oído se canaliza principalmente a través de la llamada "declaración del imputado" (indagatoria) acto predispuesto por las leyes procesales para que aquél decida libremente si prefiere ejercer su defensa material guardando silencio o a través de manifestaciones verbales en descargo o aclaración del hecho que se le atribuye y que se le ha hecho conocer previamente junto con las pruebas existentes en su contra, en forma detallada, y con el encuadramiento legal recaído, porque sólo así podrá defenderse íntegramente. Si el imputado ejerce su defensa guardando silencio esta actitud no podrá ser utilizada como presunción en su contra (manifestación del derecho al comportamiento procesal pasivo), aspecto del que deberá ser informado debidamente por la autoridad judicial responsable del acto.
Incoercibilidad del Imputado
Es la prohibición de todo método que antes o durante el proceso tienda a obtener por cualquier medio de coerción una confesión o declaración. A todo imputado se le reconoce la facultad de abstenerse a declarar y su silencio no implica culpabilidad.
Maier: "la libertad de decisión del imputado durante su declaración no puede ser coartada por ningún acto o situación de coacción, física o moral, por la promesa ilegitima de una ventaja o por el engaño". Sostiene además, que para que las manifestaciones del imputado representen la realización practica del derecho a ser oído, como parte integrante del derecho de defensa, la Constitución Nacional ha prohibido toda forma de coerción que elimine la voluntad del impotado o restrinja la libertad de decidir a cerca de lo que le conviene o quiere expresar.
La declaración del acusado obtenida en clara y evidente infraccion de las garantias constitucionales y legales, no puede ser utilizada en su contra, salvo que la misma le favorezca: surge así la regla de que el acto nulo solo es aprovechable para que el acusado entre tanto lo beneficie.
Pacto San José de Costa Rica
Articulo 8: Garantias Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, sino comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la Ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presente en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable;
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es valida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuleto por una sentencia firme no podra ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
Articulo 9: Principio de Legalidad y Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometer no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará de ello.
CONSTITUCIÓN NACIONAL
ARTÍCULO 18
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
Conclusión
Con todo, las bases garantistas del proceso penal expresan la vinculación de la legislación y la practica procesal a la constitución y a los diversos instrumentos de derechos humanos que vinculan al Estado. Se busca que el proceso penal sea plausible no solo por que es mas eficaz, especialmente ante la criminalidad grave, sino porque preserva un núcleo duro de principios que permite que los culpables respondan ante la ley de modo civilizado y que los inocentes, pese a las deficiencias del sistema, pueden hallar una justa absolución. Solo la vigencia de estos principios garantitas permitirá el destierro de ese derecho penal del enemigo y la construcción de un derecho penal del ciudadano que a la vez no sea débil con las formas de criminalidad que enfrenta nuestra sociedad, aún las mas graves y violentas que demandan el efectivo despliegue preventivo del derecho penal.
IDefensa Pública. Funciones. Encuadre Constitucional.
Una de las más importantes particularidades del procedimiento penal en nuestro país, estriba en la obligatoriedad de la defensa técnica, considerada como la asistencia jurídica que un abogado graduado le brinda al imputado de un delito. Con la intervención generalmente autónoma de este profesional ,durante la sustanciación del procedimiento, se busca asegurar la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio, traducida generalmente en las facultades de ser oído, controlar la prueba de cargo, aportar la prueba tendiente a atenuar la responsabilidad del imputado o probar los dichos que invoca en su favor, como asimismo “ valorar la prueba producida y exponer las razones , fácticas y jurídicas , para obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición , que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal” (Vélez Mariconde. Derecho procesal Penal, t II, cap V, 1, a y c, ps 204 y 205).
Es por ello, que nuestro Derecho procesal Penal, de manera unánime, considera que es obligatoria la asistencia jurídica del imputado, y sin soslayar el derecho que al mismo le asiste de designar un abogado de su confianza para que lo asesore y defienda desde el primer momento en que se lo indique o señale como presunto autor de un ilícito , en caso de no verificarse el uso de esta elección , y ya sea por falta de recursos o cualquier otra razón no designe defensor , el Estado acude en su auxilio y le proporciona los servicios de un defensor oficial .
La propia ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Provincial (ley 12.061), articula dentro de su organigrama, a la Defensoría Oficial, cuerpo de abogados que acude en auxilio del imputado para hacer realidad el postulado de la inviolabilidad de la Defensa en juicio del imputado y de sus derechos, en todos los casos, proporcionándole asistencia jurídica y defensa técnica. Entre sus antecedentes embrionarios podemos mencionar a los Defensores de Indígenas y naturales de los albores de nuestra organización patria, y mas cercano en el tiempo al Defensor de Pobres y Ausentes de Código Jofré.
Es de vital importancia que desde el primer momento el acusado o indicado cuente con los servicios de un defensor, pero en todo caso, siempre antes de prestar declaración como imputado. La única excepción estribaría en el derecho de defenderse a sí mismo, derecho que generalmente los códigos procesales autorizan, con sus salvedades claro. Así el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Nación dice “Siempre que no perjudique la eficacia de la Defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso”;y el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires en su artículo 89 ,no refiere: “...Podrá también defenderse personalmente, siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa o no obstaculice la normal sustanciación del proceso...”.
El artículo 3 de la ley 12.061 dispone que “El servicio de la Defensa Oficial se prestará por los Defensores Oficiales. Como colaboradores de estos podrán incorporarse a las defensorías abogados de la matrícula , con las condiciones y responsabilidades que establezca la reglamentación .
Su encuadre constitucional, surge con claridad de la manda constitucional del artículo 18 de nuestra carta magna, que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio , mientras que en la Provincia de Buenos Aires el artículo 15 de la Constitución local asegura la defensa de los carenciados , cuando menciona “la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes”.
En relación a las disposiciones procesales que receptan este principio, dice el maestro Maier que “Previsiones tan exhaustivas y detalladas sobre la necesidad de la defensa técnica, al punto de considerarla un servicio público imprescindible, que se presta aún contra la voluntad del imputado” (Maier ,Julio B. Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, pag 551)
La declaración del imputado: su naturaleza, estructura y vicios de la misma.-
Puede ocurrir que con respecto al hecho imputado exista ya indicación de uno o más partícipes. De esa indicación pueden aparecer personas sospechosas de haber participado como autores, cómplices o instigadores en el hecho que se averigua.
Esa sospecha, en grado suficiente, determina el inmediato llamamiento o comparecencia del imputado ante el Tribunal o fiscal instructor a los fines de recibirle declaración indagatoria o como se denomina en nuestro código declaración del artículo 308, previo el nombramiento de un defensor de la confianza del imputado o de un defensor oficial.
Se advierte que el llamado a indagatoria implica un paso más en la línea incriminadota, el que implicaba un procesamiento en el régimen anterior.-
La declaración indagatoria es el primer acto de defensa material del imputado. Se trata de un acto indispensable de la investigación penal preparatoria, es un acto personal para el imputado.-
Se sigue conservando la denominación de indagatoria. Puede ser conceptuada como “el acto procesal ineludible de los primeros momentos de la investigación que la ley regula formalmente en cuanto medio de defensa material del imputado, mediante el cuál éste se identifica, y previo a ser intimado de la imputación dirigida en su contra, expone libremente sobre el hecho ante el fiscal, o se dejará constancia de su negativa a hacerlo, derecho que se le hará conocer”.-
La asistencia del defensor del imputado a la declaración es un derecho que la ley confiere a uno y otro, sólo condicionado a la petición en tal sentido en lo que respecta al defensor.-
Un análisis somero de la estructura de la declaración nos permite descubrir los elementos que no pueden faltar. En lo subjetivo, receptor es el fiscal de instrucción, asistido por su secretario y declarante es el imputado con su defensor y la presencia del juez de garantías si fuere expresamente solicitada. En lo objetivo, el contenido del acto se muestra en informaciones y deposiciones que se distribuyen en momentos sucesivos. Todo quedará consignado en el acta.-
El primer momento es el de la identificación del imputado, que consiste en datos sobre su persona, oficio, situación ambiental, antecedentes penales, condiciones y modo de vida. El acto continúa con una serie de informaciones tendientes a determinar la deposición sobre el hecho, previo a hacerle saber cuál es el hecho por el cuál será indagado y las pruebas colectadas en su contra, todo ello, bajo expresa sanción de nulidad.-
Relacionado con esto último, debo remarcar que se conmina con nulidad la inobservancia de normas que regulan la indagatoria, cuando se afecte el debido derecho de defensa en juicio.-
El órgano receptor, deberá evacuar todas las citas que fueren necesarias, pertinentes y útiles.-
El acto de declaración abre el paso a la resolución sobre la situación del imputado.-
Declaración informativa.-
La reforma que se introdujo al catálogo ritual por la ley 13.260 introdujo en el último párrafo del artículo 308 la “declaración informativa”, lo que ha producido una confusión de términos, ya que en principio de refiere a la ausencia del estado de sospecha, pero luego habla de imputado. Entonces, si el citado a informar no es sospechoso, como puede hablarse de imputado?.-
La declaración informativa conjuga los caracteres del imputado (sin serlo) y del testigo (que tendrá las garantías de imputado), lo primero porque podría vincularse al delito, lo segundo porque se lo convoca a deponer sobre datos que convienen a la causa. Este protagonista “híbrido” no está obligado a prestar juramento como el testigo, cuenta con las garantías del debido proceso y será interrogado con las formalidades de la declaración del imputado.-
Ausencia del imputado: Rebeldía.-
La rebeldía es un estado en que se coloca el imputado en relación al proceso que le incumbe, cuando resiste las órdenes o disposiciones del tribunal. Puede incurrirse en ella durante la investigación o durante el juicio.-
La declaración de rebeldía no suspenderá las diligencias propias de la investigación penal preparatoria, toda vez que esta fase del proceso no requiere la presencia del imputado, que incluso puede no haber sido individualizado. Pero si dicha rebeldía ocurre en el juicio, se impedirá la apertura del mismo.-
En cuanto a las facultades del defensor del rebelde, opina Clariá Olmedo que puede efectuar instancias que hagan valer obstáculos al ejercicio de la acción y jurisdicción.-
Principio de congruencia y breve reseña de la actuación del defensor en cada etapa del proceso penal. Jurisprudencia.-
El derecho penal entendido en un sentido amplio, delimita un conjunto de conductas que el poder estatal prohibe y que, cuando se han cometido, reprime con graves sanciones, implementando para ello procedimientos investigativos, y aplicativos.
tales procedimientos se configuraron historicamente como formas o sistemas con caracteristicas definidas, de directa incidencia sobre la situacion del imputado y su defensa.-
Carrara afirmaba que el juicio penal debe ser el ultimo instrumento de la tutela del derecho y es evidente que los ordenamientos procesales han de prestar dos servicios, o sea, proteger el derecho de las victimas y que se castigue al culpàble, y proteger el derecho del reo a no ser castigado sin motivo o mas alla de la justa medida de su falla.-
en resumen, todo el problema del procedimiento, continuando con la ideologia de carrara, gira en torno a la conciliacion de la tutela del orden juridico con la de los derechos del acusado. y para carrara, en el eventual conflicto entre estas dos necesidades debe predominar la que tutela los derechos del procesado, haciendo actuar el principio in dubio pro reo.-
Esta preferencia surge de la estructura interna del orden juridico como tutela juridica, unica fuente legitima de poder.-
La defensa en juicio es un derecho especifico especialmente normado por la constitucion y dirigido a otorgar a toidos los habitantes la posibilidad efectiva y concreta de realizar todos aquellos actos dirigidos a la proteccion de su persona e intereses.
el articulo 18 de la constitucion nacional dispone que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de sus derechos...”. de esta formula amplia, se dereivan diversos principios como:
1.- el derecho a ser informado de la naturaleza y de la causa de su acusacion;
2.- la asistencia de un letrado;
3.- derecho a ser oido
4.-ser juzgado imparcialmente.-
Todas estas y otras garantias deben prevalecer a lo largo de todo el proceso penal-
es sabido que el proceso penal, a diferencia del civil, tiene un desenvolvimiento secuencial que permite distinguir etapas o periodos diferenciados, gobernados por finalidades particulares. En la primera etapa, preparatoria del proceso, acontecido en la realidad un hecho definido prima facie como delito, y llegada la noticia del mismo al ministerio publico, se iniciara la correspondiente ipp. a partir de alli, se desenvolveran una serie de actos de adquisicion y determinacion probatoria, como asi tambien medidas cautelares, relacionados con el hecho y supuesto protagonista. de ahi, que existan sobradas razones que justifican la intervencion de la defensa desde el mismo inicio de la causa.-
debe recordarse que dentro de la logica del sistema inquisitivo el papel del defensor en la etapa investigativa era inexistente: el secreto sumarial, la incomunicacion del imputado configuraban un panorama de acentuada restriccion a la defensa.-
Ahora, durante la etapa preparatoria, las funciones del defensor tienen una especial relevancia en orden a la asistencia del imputado, asesorandolo sobre las modalidades del proceso, las caracteristicas de la atribucion delictiva y la actividad a asumir en la investigacion. el defensor debera concurrir a todos aquellos actos de defensa material, vigilando su legalidad o regularidad y haciendo las observaciones que estime correspondientes.
En orden a las pruebas, sera mision del defensor conocer la que va introduciendose y aportar aquellas que estime convenientes para esto.-
Al respecto, a traves de diversos pronunciamientos la corte suprema de justicia de la nacion ha ido perfilando el contenido de la garantia de la defensa en juicio, y ha entendido que toda persona sometida a proceso debe acordarsele la oportunidad de ser oida, de conocer los cargos en su contra y de presentar y producir pruebas en su favor:
a) en “frigofide s.r.l”, una sociedad fue condenada al pago de una multa. durante la tramitacion del sumario la sociedad imputada fue escuchada solo al comienzo del procedimiento a traves de un administrador que declaro como testigo. en ningun momento se formularon expresos cargos contra la misma, ni se brindo oportunidad de ofrecer prueba. la multa fue confirmada por el juez federal interviniente (esto fue en entre rios) y la sociedad interpuso recurso extraordinario. la corte revoca la sentencia del juez federal. afirmo que el articulo 18 de la constitucion nacional impone el debido proceso para que un habitante pueda ser condenado. la corte entendio que el requisito de audiencia previa no puede tenerse por cumplido con la declaracion que como testigo presto el administrador de la sociedad.-
b) con respecto a la produccion de pruebas se refirio en “dubois”: aquí la direccion general de vinos inicio un procedimiento de verificacion, tomando muestras en las bodegas de la sra, de dubois, sin darle intervencion en la diligencia. sobre la base de esas muestras asi obtenidas aplica una multa por infraccion de la ley de vinos. se llega a la corte, y la multa quedo sin efecto.
Nuestro alto tribunal invocando lo resuelto en “frigofide” afirmo que el requisito de la debida defensa no habia sido observado, puesto que a la actora se le nego el derecho de participar en el proceso de extraccion.-
El derecho a ofrecer prueba comprende, naturalmente el de producirla y obtener de las autoridades a cargo de la instrucción del procedimiento un pronunciamiento concreto sobre la pertinencia de tales probanzas.
En “goldstein” un proceso contravencional por desordenes instruido por el jefe de policia concluyo con la imposicion de una sancion de arresto. durante la tramitacion del proceso, goldstein ofrecio prueba de descargo que no fueron proveidas por el juez correccional.
la corte revoco la resolucion sosteniendo que resultaba indudable la lesion de la garantia de defensa en juicio.-
Un aspecto central de la actividad de la defensa durante la investigacion es el relativo a la “libertad” del imputado. la regla es la comparecencia y permanencia del imputado en libertad durante el transcurso del proceso. a veces, ocurre que la privacion de libertad opera como anticipo de pena.-
El defensor durante la etapa intermedia.-
Las constancias incriminantes reunidas durante la instrucción, serviran para fundamentar la acusacion del ministerio publico a traves del requerimiento de elevacion a juicio. este requerimiento debe contener bajo sancion de nulidad determinados requisitos contemplados en el articulo 335 del cpp.-
El paso de la instrucción a la etapa de juicio se denomina “etapa intermedia” que hace una especie de puente de enlace entre dos procedimientos distintos, uno regido por lo escrito y el de juicio por la oralidad . se trata de hacer un examen critico de la procedencia formal y de laseriedad de los elementos reunidos a fin de analizar si estan dados los presupuestos para abrir la etapa de juicio.-
las cuestiones sometidas a analisis lo seran a traves de planteos de sobreseimiento, de excepciones, nulidades y cambio de calificacion legal.-
En la etapa de juicio.-
por juicio en sentido estricto entendemos la etapa procesal fundamental, en la que se analizan las posiciones y fundamentos tanto de la parte acusadora como de la defensa. el desarrollo procesal es inminentemente contradictorio, ya que los sujetos titulares de los poderes de accion y defensa se confrontan en pie de igualdad sus respectivas posiciones.-
La defensa llega al debate con elconocimiento de los elementos probatorios reunidos durante la investigacion, y en la audiencia preliminar al debate ofertara la prueba que estime conducente a su posicion. en los alegatos expondra sus conclusiones solicitando un pronunciamiento definitivo de absolucion o el que resulte razonablemente mejor para el justiciable.-
Todos estos actos de defensa tecnica, constituyen manifestaciones claras de la tarea defensiva durante la etapa de juicio, en la que el defensor adquiere unpapel relevante y protagonico, derivado de la misma logica y dinamica de esta etapa.-
Plenario, debate, discusion, son todos terminos que en una u otra forma contribuyen a la conceptualizacion de este momento procesal, verdaderamente central y trascendente durante el cual el defensor expondra las razones que le asisten.-
durante esta etapa dejuicio las nociones de accion, defensa y jurisdiccion como necesaria triada logica alcanzan su plena explicitacion.-
Este contradictorio debe ser concebido como convencimiento, ya que basicamente, consiste en que cada sujeto debe ofrecer su propio pensamiento a la consideracion del otro. el debate se resuelve a traves de las tareas destinadas a que cada parte haga vivir a las demas, recibiendo de los otros, de manera que en cada uno de los sujetos vive elpensamiento de todos, coexisten supuestas verdades, y pueden verificarse aquella sintesis, aquel juicio, el defensor en esta etapa desarrollara su tarea replicando, contestando cada prueba, produciendo la propia.-
Todo lo hasta aquí reseñado debe realizarse teniendo especial consideracion a otro principio conectado con la garantia de defensa en juicio, afirmado tambien por la corte suprema de justicia, y que es el que reclama que exista congruencia entre el reproche final y aquelque fue motiva de acusacion. julio mayer dice: “que nada sorprenda al imputado y su defensa…”
En el caso “zurita” la corte ilustra este principio. el procesado habia sido acusado por el delito de robo con armas. tanto en la indagatoria como en la acusacion, el hecho a el imputado habia consistido en asaltar, mediante exibicion de arma a dos personas a las que le robaron dinero y un arma. durante el proceso, el imputado cuestiono la calificacion sobre la base de que no se habia secuestrado el arma, por lo que no existian pruebas de su utilizacion. la camara confirma la sentencia, y el caso llega a la corte por via de recurso extraordinario. el alto tribunal señalo que la correlacion necesaria entre el hecho comprendido en la declaracion indagatoria, el que fue objeto de acusacion, y el que fue considerado en la sentencia no se habia respetado. ni en la indagatoria, ni en la acusacion, ni en la sentencia se habia atribuido al procesado que el arma agravante para el robo fue la sustraida.-
En un caso mas reciente, “navarro” la camara nacional de casacion penal, aclaro el alcance del principio de congruencia. en la causa el imputado habia sido indagado por el deposito de un cheque falso y su posterior retiro, en el marco de una operación de compraventa. posteriormente el requerimiento de elevacion a juicio alcanzo aspectos de toda la operación concluyendo el proceso con una condena por “fraude a una administracion publica”. la casacion señalo que el principio de congruencia habia sido respetado porque en la indagatoria el imputado fue preguntado sobre todas las circunstancias que rodearon la operación.-
La defensa y la actividad impugnativa.-
Es sabido que los recursos son medios procesales dirigidos a provocar un nuevo examen de la cuestion resuelta jurisdiccionalmente, para que el mismo organo que la dicto u otro distinto,la modifique o anule. el defensor esta investido de la facultad recursiva. esta facultad debe entenderse como una garantia constitucional del debido proceso, el derecho al recurso…al respecto el articulo 8 inciso h de la convencion americana de derechoshumanos establece el derecho de todo imputado de utilizar recursos legales ante jueces o tribunales superiores.-
El aspecto recursivo reviste una notoria importancia dentro de la actividad de la defensa, y es un acto eminentemente tecnico, sujeto a formalidades, adquiriendo el conocimiento juridico un primer nivel.-
Relacionado con el tema recursivo, debe señalarse un principio que, conectado con la garantia de la defensa ha encontrado una rica doctrina judicial, y es la prohibicion de la “reformatio in peius, esto es la imposibilidad de agravar la situacion del procesado ante la falta de recurso acusatorio. la corte en numerosos fallos le ha otorgado rango constitucional.
Asi en “mario sixto gomez”, el procesado habia sido absuelto en primera instancia por el delito de homicidio. el fiscal apelo. concedido el recurso y llegados los autos al fiscal de camara este manifesto en su dictamen que no mantenia el recurso, pese a ello la camara conocio el recurso y condeno a gomez a una pena de prision. se interpone recurso extraordinario por haberse impuesto una condena sin potestad jurisdiccional. en un falo contradictorio la corte hizolugar al recurso y por mayoria entendio que la manifestacion del fiscal de no mantener el recurso equivalia a desistir del mismo.-
La corte dijo que no se habia respetado el derecho de defensa, ni el derecho de absolucion adquirido con motivo del desistimiento fiscal.-
En el caso “basseler” la corte dio algunas pautas relativas al instituto de la reformatio in peius. basseler habia sido condenado al pago de una multa por un juez de faltas, apelando tal resolucion. la alzada aumento el monto de la multa, se interpuso recurso extraordinario.- Dijo la corte: que se ha desconocido el principio de que la falta de recurso acusatorio impide agravar la pena. la reformatio in peius se vincula con elagravio del apelante y no con el aciertodel fallo, y no es racional la alternativa de consentir la sentencia condenatoria o exponerse al aumento de la sancion en la alzada.-
A modo de sintesis podemos proponer la siguiente enumeracion de las diferentes actividades del defensor durante el proceso:
1.- estudio del caso, y sus antecedentes,
2.- asistencia general al imputado, asesorandolo y acompañandolo a todas las diligencias probatorias,
3.- cuando corresponda, actividades destinadas a la libertad,
4.- control de la prueba introducida y proposicion de las propias que considere correspondientes,
5.- contestacion de la requisitoria de elevacion a juicio a traves de la oposicion,
6.- participacion agil en el debate oral, y alegatos,
7.- interposicion y fundamentacion de los recursos.-
Para finalizar:
Hoy puede afirmarse que la defensa en juicio es unanimemente reconocida como elemento esencial del proceso.-
La idea misma del proceso penal como estructura normativa destinada a armonizar la pretension punitiva del estado y la libertad individual y las exigencias de la correcta y valida administracion de justicia, dentro del estado de derecho, hacen que no pueda concebirse la idea del proceso penal sin la debida defensa, asi como no puede pensarse tal proceso sin las nociones de accion y jurisdiccion.
la defensa es un elemento esencial, un requisito insoslayable de validez y su correcta conceptualizacion resulta necesaria no sólo a los efectos de la claridad teorica sino en funcion practica.-
CAPITULO V
Las partes civiles en el proceso penal.
En los modernos códigos de procedimiento penal, de manera anexa e integrada a la relación procesal penal, se disciplina la actuación de las partes civiles en orden a su actuación en procura de las cuestiones resarcitorias, patrimoniales y/o morales, derivadas de los daños ocasionados por el delito cuya investigación y discusión se sustancia como objeto primordial . Es así que la relación procesal civil ,corre paralela a la relación procesal penal, y los sujetos que se presentan a hacer valer sus derechos , son eventuales y accesorios, es decir no necesarios y en tal carácter se integran a los digestos procedimentales penales.
No puede soslayarse que el objetivo central del proceso penal es la averiguación de la verdad para lograr la actuación de la ley penal material , haciendo valer la pretensión punitiva que habilita el poder represivo del estado. Sin embargo en todos los ordenamientos que instrumentan el procedimiento penal, se reconoce la acción civil , con sus aspectos de eventualidad y accesoriedad, para hacer valer las pretensiones de derecho privado de quien alegue haber sufrido un daño como consecuencia del delito .
El Actor Civil:
Este sujeto procesal, aparece con su neto corte de parte ,accesoria y contingente,siendo dichas características desde el punto de vista formal y material , las que inordinan la esfera de su actuación , a su interés resarcitorio.
Nos enseña Vasquez Rossi que el actor civil, “Es el sujeto que interviene dentro de un procedimiento penal ya iniciado, promoviendo la acción civil de la que deriva y establece la relación civil anexa a la penal. Su legitimación sustantiva deriva de la postulación de que, por causa de los hechos delictivos por los que se ha accionado penalmente y que dieron lugar al pertinente procedimiento, ha sufrido daños cuya reparación pretende”. (Vazquez Rossi, Jorge. Derecho Procesal Penal .T II. Pag 98).
Constitución ,forma y oportunidad del acto:
Es conteste la doctrina procesalista en cuanto a que el actor civil, se introduce en el proceso mediante una instancia de constitución, entendida como aquel acto en el cual este sujeto procesal expone los motivos de su presentación y señala a quien o contra quienes se dirige. Dicha presentación puede tener lugar desde que se ha promovido la acción penal, hasta el fin de la etapa de la investigación penal preparatoria. Podrá planear la demanda, según la generalidad de los Códigos , en la etapa intermedia o de control de la imputación, dando lugar a un auténtico contradictorio en cuyo termino todas las partes intervinientes expresan sus conclusiones y formulan sus requerimientos e instancias, tendientes a hacer valer sus pretensiones.
Vale señalar, que el el Código Procesal Penal Bonaerense (artículo 65 que regula el instituto), el actor civil podrá constituirse como tal aunque no estuviera individualizado el imputado ; y que dado el carácter divisible de la acción civil, si hubiera varios imputados y/o civilmente demandados , la acción podrá dirigirse contra uno o mas de ellos. Sin embargo se entiende que ,si se dirige la acción civil contra los civilmente demandados, obligatoriamente la misma deberá dirigirse contra todos los imputados, entendiéndose que se dirige contra todos los imputados ,cuando el actor civil no menciona a ninguno en especial .
El asegurador: Citación en Garantía:
Tomando como punto de partida la ley 17.418 , el digesto bonaerense incorpora a su articulado esta novedad, el Asegurador, figura eventual del proceso penal,dedicándole apenas un artículo.
Tal vez la pobreza franciscana de la figura, encuentre su razón de ser la contingencia de su situación ,ante la atribución que se concede al actor civil, el imputado y el demandado civil ,de pedir que se cite en garantía al asegurador (art 76 del CPP).El asegurador sujetará su actuación, a las normas que regulan la del demandado civil en cuanto sean aplicables y se lo faculta a oponer todas las excepciones que le concede la ley.
En cuanto a su carácter ha dicho Creus citando a Nuñez , que el citado en garantía “es parte civil en el proceso penal, pero no es parte demandada, porque su obligación en garantía no lo convierte en responsable de los daños producidos por el delito, sino que lo coloca como simple garante del cumplimiento de la obligación resarcitoria por su asegurado” ( Creus,Carlos. La acción resarcitoria en el proceso penal. Rubinzal-Culzoni.Santa Fé .1985)
Es decir ,en conclusión, que el imputado y las partes civiles que actúan en el proceso penal, con base en el contrato de seguro, estarán
facultadas a solicitar la citación en garantía del asegurador , quien en función del precitado contrato suscritpto con su asegurado, será convocado para hacer efectiva la póliza en cuanto correspondiere.
CAPITULO VI
La Víctima
1. Concepto: La palabra víctima se refiere a la persona que sufre o es lesionada u ofendida en sus intereses o en sus bienes por la infracción penal .
En esta inteligencia es víctima quien sufre física, psicológica y socialmente las consecuencias de una agresión ilegítima.
La Victimología ,surge como disciplina cuyo objeto es el estudio de las víctimas del delito, y desde ese conocimiento elabora un concepto generalizado internacionalmente que entiende como “víctimas” a las personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daños, lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente.
Siempre se ha sostenido - y con toda razón- que la víctima ha sido la gran ausente en el proceso penal de todos los tiempos, y con el reconocimiento de su intervención procesal se pretende dar al afectado por el ilícito un derecho de intervención ,dejando atrás aquellas ideas de “neutralización de la víctima” o bien de “expropiación del conflicto” ,como marcaban Hassemer y Muñoz Conde, para describir la situación de marginación y olvido que sufrían quienes efectivamente debían soportar las consecuencias de un delito.
Históricamente, como bien señala Carlos Parma, La persecución del delito salió de la esfera privada con la llegada de la codificación luego de la edad media, solidificándose la idea que se afectaba un interés social o Estatal. En este sentido se vieron los aportes de la criminología positivista de Lombroso, Garófalo y Ferri, que apuntalaron la idea del “derecho penal de autor”. Al aparecer el delito como “interacción entre autor y la víctima en el espectro social, conceptos expuestos por Hans Von Hentig (año 1941), se comienza a hablar de la importancia de la presencia de la víctima en el proceso”. Señala el citado autor que , ya en el siglo XX, las ideas político criminales desarrollaron un sistema basado en la neutralización de la víctima. Es que precisamente en esos años se produce una suerte de apertura en el pensamiento penal, inclusive en la dogmática jurídico penal la que por cierto era bastante hermética. Con posterioridad se produce una etapa de revalorización del rol de la víctima que tiende a mejorar “la testimonial” con una especie de “protección” en oportunidad de rendir la declaración judicial. Hay un espíritu de que el sujeto pasivo del delito pueda participar de un procedimiento de adhesión. La evolución revierte la tendencia orientada a suprimir al acusador particular y así, en otro estadio temporal, se le reconoce a la víctima plena participación configurándose su ingreso al proceso penal ya sea como querellante conjunto, adhesivo, subsidiario, exclusivo o particular. Con justa razón se ha afirmado desde la doctrina que se hace imperioso cumplir con el mandato constitucional respecto del diseño de proceso, sosteniéndose que el único que se adecua a ello es el modelo acusatorio.
En el contexto supranacional,a partir de la implementación de instrumentos legales internacionales y la jurisprudencia integradora en tal sentido, ha quedado consolidada la idea de reconocer que se han violado derechos humanos fundamentales a quienes han sufrido las consecuencias de un delito y por tal motivo merecen amparo legal.
Dentro del sistema penal argentino, se viene sosteniendo el axioma de que la persecución penal es pública, y que bajo dicho postulado es que el Ministerio público tiene el “monopolio acusatorio”, es decir que detenta de manera exclusiva y excluyente el ejercicio de la acción penal pública en los delitos perseguibles de oficio y en los delitos dependientes de instancia privada, siempre que la víctima impulse la acción .
El propio Código Penal en sus artículos. 71 y 72 ,establece los alcances en cuanto al ejercicio de la acción penal,pero mientras que el artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación indica esta facultad exclusiva de ejercer la acción al Ministerio Público, en el Digesto Bonaerense ,artículo 6, dispone que le corresponde al Ministerio Público fiscal el ejercicio de la Acción Penal Pública, “sin perjuicio de la participación que se le concede a la víctima y al particular Damnificado”. Sobre esta nueva línea que marca el Código Bonaerense, se vienen alineando los nuevos Códigos Procesales, dándole al particular damnificado la prerrogativa de presentarse como querellante en el procedimiento y ejercer determinadas facultades de intervención y control de la prueba,conforme la ley procesal lo autoriza.
En este sentido , y marcando una verdadera innovación -como veremos en detalle más adelante – el mismo artículo 6 del CPPBA establece que, “las peticiones del particular damnificado habilitarán al Juez o Tribunal a abrir o continuar el juicio, a juzgar y a condenar con arreglo a las disposiciones de este Código”, pero aclarando luego que, la participación de la víctima como particular damnificado no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio Público ,ni lo eximirá de sus responsabilidades.
2. Derechos y Facultades de la víctima:
Se insiste en que la víctima sufrió un despojo por parte del sistema penal ya que ha sido expropiado del conflicto que originariamente le pertenéce por ser quien ha sufrido las consecuencias del mismo en forma directa ,sea en su persona, sus derechos o sus bienes. Para subasanar dicha ausencia, es que el CPPPBA dispone en su ARTICULO 83.- (Texto según Ley 12.059) Derechos y facultades, que “ Se garantizará a quienes aparezcan como víctimas los siguientes derechos y facultades:
1 - A recibir un trato digno y respetuoso;
2 - A la documentación clara, precisa y exhaustiva de las lesiones o daños que se afirman sufridos por causa del hecho de la investigación;
3 - A obtener información sobre la marcha del procedimiento y el resultado de la investigación, debiendo anoticiársele la fecha, hora y lugar del juicio, así como la sentencia final cuando no concurriera a la audiencia de debate;
4 - A que se hagan mínimas las molestias que deban irrogársele con motivo del procedimiento;
5 - A la salvaguarda de su intimidad en la medida compatible con el procedimiento regulado por este Código;
6 - A la protección de su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que depongan en su interés, preservándolos de intimidaciones o represalias, sobre todo si se trata de una investigación referida a actos de delincuencia organizada;
7 - A requerir el inmediato reintegro de los efectos sustraídos y el cese del estado antijurídico producido por el hecho investigado en las cosas o efectos de su pertenencia, cuando ello corresponda según las disposiciones de este Código;
8 - A procurar la revisión, ante el Fiscal de Cámara Departamental, de la desestimación de la denuncia o el archivo;
9 - A reclamar por demora o ineficiencia en la investigación ante el superior inmediato del Agente Fiscal interviniente.
En los procesos por lesiones dolosas, cuando la convivencia entre víctima y victimario haga presumir la reiteración de hechos del mismo carácter, el Juez de Garantías podrá disponer como medida cautelar, la exclusión o la prohibición del ingreso al hogar. Una vez cesadas las razones que motivaran fundadamente la adopción de la medida, se podrá requerir su inmediato levantamiento.”
Como vemos, surge del artículo transcripto,claramente que el moderno régimen procesal penal incorpora la figura de la víctima ,que es quien sufre en forma directa el perjuicio producido por el hecho ilícito sobre los bienes jurídicamente protegidos. Se le conceden facultades y derechos que están expresamente detallados en la propia ley ,para su ejercicio efectivo y su intervención activa en el procedimiento.
Dice Elías Neuman que “No puede explicarse el fenómeno criminal sin la presencia de la víctima. Será preciso su análisis e investigación , que revelan, en múltiples delitos, la cada vez más tangible interacción con el delincuente, a punto que ,si ella, no puede comprenderse debidamente la conducat de éste.” (Neuman,Elias. Víctimología, pag 45)
3.Víctima colectiva o difusa.
Establece el artículo 84 del CPPBA: “ Víctima colectiva o difusa.- Cuando la investigación se refiera a delitos que afectasen intereses colectivos o difusos, las personas jurídicas cuyo objeto sea la protección del bien tutelado en la figura penal, o en su defecto, cualquier ciudadano, tendrán la legitimación a la que se hace referencia en el presente capítulo.”
La norma en análisis, se refiere a los delitos que afectan intereses colectivos o difusos. En la actualidad, los delitos que generan daño ambiental ,son los que cabalmente quedan atrapados en esta previsión, sin perjuicio de otros.
Nos llegan diariamente informaciones alarmantes, en torno a los efectos de la contaminación atmosférica y la aparición de nuevas patologías, a veces por mutación de diversos virus, como lo es el caso de la influenza o gripe A, que rápidamente se ha transformado en pandemia. También podemos mencionar la influencia del daño a los ecosistemas en la configuración patologías como la bronquitis crónica, cancer de pulmón, neumonía, lesiones al sistema nervioso central. Las aguas contaminadas por residuos tóxicos, pueden contener bacterias desintéricas, bacilos causantes de tuberculosis, cólera, fiebre tifoidea, polio y hepatitis infecciosa.
Ante este desolador panorama, surge la afectación a un interés de todos los hombres como género: el derecho a la Salud. Así el artículo 41 de la Constitución Nacional establece que “ Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano....y tienen el deber de preservarlo....Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas ,sin que aquellas alteren las Jurisdicciones locales”. Similar es el contenido del artículo 28 de la Constitución de la provincia de Bs As al cual remitimos para su lectura.
Concluyendo, citamos a Hortel, quien manifiesta que “Los bienes que son de todos no son de nadie, en relación a los intereses colectivos o difusos, si las personas, individualmente consideradas, no se encuentran legitimadas para actuar en juicio. Resulta encomiable, en consecuencia, la legitimación acordada por el artículo a las Personas Jurídicas cuyo objeto sea la protección del bien tutelado en la figura penal, o en su defecto, a cualquier ciudadano, para constituirse en este nuevo sujeto procesal que, incluso, puede constituirse en particular damnificado”. (Hortel,Eduardo. Ob cit, pag 128).
4.Asistencia Genérica y Técnica.
Siguiendo con el tratamiento que el digesto bonaerense proporciona a la víctima, en el tópico Asistencia genérica y técnica (artículo 85 CPPBA), establece que “ Desde los primeros momentos de su intervención, la Policía y el Ministerio Público Fiscal, suministrarán a quién alegue verosimilmente su calidad de víctima, la información que posibilite su derecho a ser asistida como tal por el Centro de Asistencia a la Víctima, aún sin asumir el carácter de particular damnificado o actor civil. Para el ejercicio de los derechos que se le acuerdan a quien alega su condición de víctima, no será obligatorio el patrocinio letrado. Si no contara con medios suficientes para contratar un abogado a fin de constituirse en particular damnificado, el Centro de Asistencia a la Víctima se lo proveerá gratuitamente, a fin de que acceda legítimamente al procedimiento judicial.-”
El objeto procesal es siempre una hipótesis , por lo cual la investigación será la suposición de un hecho delictivo, el cual está pendiente de acreditación, en cuanto a su acaecimiento en el tiempo y el espacio, su autoría penalmente responsable y su encuadre legal. Surge en tal sentido la necesidad de creación de un Centro de Asistencia a la Víctima, en razón de los efectos nocivos del delito sobre la persona del ciudadano y sus bienes jurídicamente tutelados, que le posibilite contar con un abogado para que lo represente y para constituirse, en caso de querer hacerlo, en particular damnificado; además de otros profesionales como Asistentes Sociales y psicólogos que le proporcionan una contención integral en esta etapa traumática que le ha tocado soportar .
Dice Pettoruti, que “ El Centro de Asistencia a la Víctima aparece así como el organismo central de esta función, dependiente de la Fiscalía de Cámaras, y en atención a su triple función de asistencia: jurídica, psicológica y de orientación, requiere la conformación de un equipo especializado integrado por abogados, psicólogos y asistentes sociales. Debe destacarse que la misión fundamental del centro es la asistencia y tratamiento inmediato, y posterior orientación y derivación , razón por la cual es fundamental la tarea de coordinación y cooperación con otros organismos extrajudiciales encargados de la materia.” (Pettoruti Carlos E. Ley Orgánica del Ministerio Público de la Pcia de Bs As -comentada-Scotti Editora, pag 72)
5.Situación de la Víctima
Prescribe el artículo 86 del CPPBA. :“ Situación de la víctima.- Lo atinente a la situación de la víctima, y en especial la reparación voluntaria del daño, el arrepentimiento activo de quién aparezca como autor, la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas, será tenido en cuenta en oportunidad de :
1.- Ser ejercida la acción penal.
2.- Seleccionar la coerción personal.
3.- Individualizar la pena en la sentencia.
4.- Modificar, en su medida o en su forma de cumplimiento, la pena en la etapa de ejecución.”
Hemos venido sosteniendo que el Fiscal, no puede ni debe ser un acusador ciego ni un verdugo, antes bien deberá tener en cuenta la situación de la víctima y la actitud posterior al delito de quien aparece como su autor .Por lo tanto Fiscales y también Jueces, de acuerdo a la norma en análisis, deberán tener especialmente en cuenta si el autor del delito ha reparado a la víctima el daño ocasionado por el mismo, si se han conciliado o el conflicto ya ha sido solucionado o morigerado al menos. Recordemos que la función primordial del derecho penal no es el castigo, sino la pacificación social y la rehabilitación de los delincuentes. Sobre dicha filosofía, central del sistema penal y de enjuiciamiento penal, se deberá analizar si se ejerce o no la acción penal, cual el la medida de coerción acorde a la situación, que pena debe imponerse al reo y en su caso, en la etapa de ejecución, cuales son los beneficios que podrían otorgársele.
6.Acuerdo patrimoniales.
El artículo 87 del CPPBA dispone que:” Todos los acuerdos dirigidos al más rápido resarcimiento del perjuicio invocado por la víctima o damnificado, deberán ser puestos en conocimiento de los órganos intervinientes a los fines que corresponda.”
Por ello dice acertadamente Hortel que “Se vislubra una tendencia creciente a dar una satisfacción global a la víctima, dentro de lo posible, de manera que el órgano interviniente deberá tomar conocimiento de todos los acuerdos patrimoniales, completos o incompletos, dirigidos al resarcimiento del perjuicio, de donde no escapa la posibilidad de la conciliación.” (Hortel Eduardo, ob cit , pag 130)
Esta tendencia a que la víctima sea reparada patrimonialmente, en aquellos delitos que son suceptibles de tal satisfacción, desembocará en la mayoría de los casos , en un acuerdo conciliatorio, en el marco de la mediación (ley provincial 13.433) o la conciliación entre las partes ( art 38 de ley 12.061 ), dando fin por lo general a muchos conflictos penales, cuyo sustrato suele ser de naturaleza civil, pues se persigue la indemnización mas que la pena.
7.Comunicación.
Sea que la denuncia sea recepcionada en sede judicial o policial, se deberá entregar a la víctima o denunciante, una papeleta con la trascripción de los artículos 83 a 88 , para que la víctima tenga cabal conocimiento de todos los derechos y facultades que se le proporcionan, y pueda hacerlos valer debidamente en atención a sus intereses. Resulta común que los perjudicados por el delito, que son mayormente legos en la materia, ignoren sus posibilidades procesales.
Por ello dispone el artículo 88 que : “Todos los derechos y facultades reconocidos en este capítulo, serán comunicados por el órgano interviniente a la víctima, desde el momento mismo del inicio de la investigación y en la primera diligencia procesal que con ella se efectúe. En tal oportunidad se le hará entrega de una copia de los artículos 83 a 88 de este Código. Asimismo se le comunicarán las facultades y derechos que puede ejercer contra los responsables civiles del hecho, contra el asegurador del imputado si lo hubiere y la facultad que tiene de constituírse en actor civil o particular damnificado.”
La finalidad del artículo ,es sin duda, hacer posible el acceso a la justicia en forma ágil y rápida a todos los ciudadanos perjudicados por un delito, ello sin soslayar la sobrecarga de litigiosidad que padece el sistema de enjuiciamiento penal bonaerense , colapsado casi desde la misma reforma de la ley 11.922.-
8.El particular Damnificado
Comenzando a analizar la figura del particular damnificado,sostendremos que ya nadie puede dudar que es una verdadera parte en sentido procesal, y a que atrás han quedado las concepciones reduccionistas que lo veían como parte contingente y limitada.
En apoyo de lo expuesto, lo convenios internacionales incorporados a la constitución Nacional por vía del art 75 inc 22, han derogado la antigua postura de la Corte nacional que sostenía que “el querellante o acusador particular es una mera concesión legal suceptible de suprimirse en todo tiempo“ (Fallos,143:5; JA,15:182). Ello sin dejar de reconocer que nuestra corte federal en “Otto Wald” resolvió que todo aquel a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos ,está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art 18 de la CN,sea que actúe como acusador o acusado ,como demandante o demandado, ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio ,si este existe y tiene fundamento constitucional” (Fallos, 268:266;LL ,128-539).
Si a lo expuesto podemos sumarle los convenios internacionales sobre derechos humanos, los que reconocen a los ciudadanos recursos sencillos y rápidos ante jueces o tribunales competentes a fin de obtener amparo contra actos que violen sus derechos fundamentales (art 24 CADH, 14 PIDCP y 13 de la convención contra la tortura y otros tratos o penas inhumanas crueles o degradantes), no tendremos problemas en admitir el carácter autónomo del particular damnificado , como sujeto procesal.
Este sujeto eventual ,de carácter particular , se presenta en el proceso, postulando su condición de víctima o damnificado por un episodio delictivo, y coadyuva a la acusación con facultades de aportar prueba y solicitar diligencias , con posibilidades de ejercer una pretensión punitiva contra el sujeto central del proceso: el imputado. Por lo expuesto, podemos inferir que su interés es directo y de corte acusatorio.
Dice Vazquez Rossi, en relación al querellante, que : “...su actuación se superpone a la del Ministerio Público integrando la parte acusadora...De tal modo , el querellante es un sujeto esencial dentro de los delitos de acción privada y eventual dentro de los de acción pública” (Vazquez Rossi. Derecho Procesal Penal. Tomo II, pag71. Rubinzal-Culzoni).
En el anterior Digesto Bonaerense ,obra del Jurista Tomás Jofré, ya estaba prevista la figura de este sujeto eventual y particular, y la ley 11.922 lo recepta e incluye en sus disposiciones, ingresando en el Código Procesal Penal Bonaerense por vía de los artículos 77 a 82 que enmarcan su actuación.
El criterio esclarecedor del maestro D¨Albora lo lleva a sostener que “...a raíz de que el art 3982 bis del Cod Civil establece que la deducción de la querella criminal contra los responsables del hecho suspende el plazo de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no se hubiese pedido resarcimiento de los daños, y que cesa la suspensión al terminar el proceso penal o desistir de la querella, cabe plantearse el problema de si ante el incuestionable acatamiento a la jerarquía normativa establecido por el art 31 de la CN , pueden las provincias soslayar la intervención del querellante en los delitos de acción pública” sic.
Actualmente y por vía de sucesivas concesiones y reconocimientos a la calidad de sujeto interesado y legitimado ,surgió la novedosa facultad que introduce la reforma de la ley 13.943 , modificatoria del digesto Bonaerense (ley 11.922), en función de la cual se dispone en su artículo 6 segundo párrafo que “las peticiones del particular damnificado habilitarán al juez o tribunal a abrir o continuar el juicio ,a juzgar y a condenar con arreglo a las disposiciones de este Código.”
Lo transcripto, genera sin duda un nuevo horizonte, de amplia participación como coadyuvante pero también como impulsor de cualquier proceso ,en que el Fiscal decidiera no proseguir. Sin embargo, el mismo párrafo de la disposición citada, nos dice a continuación que “la participación de la víctima como del particular damnificado no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio Público ,ni lo eximirá de sus responsabilidades”.Ello nos parece del todo lógico, en cuanto el Fiscal tiene el rol fundamental de perseguir de oficio todos los delitos de Acción Pública (art 71 del CP), y también salvado el requisito de procedibilidad ,si es que la vícitima insta la acción penal, tendrá a su cargo el impulso de los delitos de instancia privada (art 72 del CP).
Creemos que esta nueva atribución otorgada al particular damnificado, impedirá seguir sosteniendo que el monopolio de la acción le corresponde de manera exclusiva y excluyente al Fiscal, como se veía sosteniendo desde la doctrina y la jurisprudencia.
Constitución: El artículo 77 del CPPBA, faculta a toda persona particularmente ofendida por un delito que de lugar a la acción pública, a constituirse en la calidad de particular damnificado. Su pretensión deberá ser presentada mediante escrito, personalmente con patrocinio letrado o por apoderado ,siendo exigible en este caso, mandato pasado ante escribano público ,de carácter especial. La reforma introducida via ley 13572 a dicho artículo , faculta a efectuar también la presentación mediante simple carta-poder ,autenticada la firma por escribano o funcionario judicial letrado habilitado o secretario o su reemplazante de la Fiscalía o del Juzgado de Garantías interviniente, debiéndose constituir domicilio procesal
La pretensión de constituirse en calidad de Particular Damnificado, puede ser rechazada por el Juzgado de Garantías interviniente, pero dicha resolución podrá ser impugnada mediante recurso de apelación ante la Cámara de Garantías.
Asimismo, también se faculta al particular damnificado a intervenir como actor civil ejerciendo su pretensión resarcitoria. En dicha hipótesis, en un único acto observando los requisitos exigidos, podrá adquirir ambas calidades procesales.
En conclusión, la persona particularmente ofendida por la comisión del un hecho ilícito perseguible de oficio, podrá presentarse como particular Damnificado,si es que desea utilizar las atribuciones que le otorga el art 79 del CPPBA, para posteriormente accionar en sede civil, o presentarse en sede penal accionando civilmente. En este último caso, en la practica se observan muy escasas presentaciones en ambos roles de manera simultánea, quizas porque los letrados patrocinantes están mas consustanciados con los parámetros reparatorios que se utilizan en el fuero civil , o por un simple proceder consuetudinario de tratar en sede penal solo los delitos y recurrir a los juzgados civiles a pedir la reparación por los daños causados por el mismo.
Oportunidad: Bastará con la presentación espontánea para constituirse como particular damnificado, pero como se trata de un sujeto eventual del proceso, podrá verificarse su presentación ,únicamente si es su voluntad intervenir en el proceso, de manera que ello configura un acto de iniciativa propia por parte del ofendido por el ilícito.
El principio de preclusión que opera en el procedimiento penal, impide que la presentación como particular damnificado ,retrotraiga la causa a estadios superados. Dicho principio , receptado mayoritariamente por la jurisprudencia, implica la no alteración de las etapas o fases superadas.
De todas maneras, la última oportunidad que se le brinda para intervenir, es en ocasión del art 336 del CPP, es decir durante el plazo de oposición que se le concede al imputado y su defensa técnica para formular oposición a la Requisitoria Fiscal de elevación a Juicio. Superada esta etapa del procedimiento, la presentación como particular damnificado será considerada extemporánea y rechazada sin más trámite.
Dice acertadamente Bertolino, que “se ha deslizado un error material en la remisión del artículo pues, en concordancia con el art 66 , última parte (v. su comentario), y con el sistema procedimental en si mismo, la oportunidad tope antes bien sería la del artículo 334 ,es decir la elevación a Juicio” (Bertolino Pedro, Ob citada, pag 133).
Coincidimos con el destacado autor, ya que dejar pasar la oportunidad del art 334 e intentar presentarse luego, trae como consecuencia jurídica el rechazo “in limine” del pedido de constitución en particular damnificado , siendo en tal caso inimpugnable.
Asimismo, la jurisprudencia ha considerado que el art 78 del CPPBA es inconstitucional en la medida que restringe el tiempo dentro del cual el particular damnificado puede ser admitido en el proceso , por resultad dicha limitación de carácter arbitraria respecto del derecho humano fundamental de ser oído , receptado por los arts 28 inc 1 y 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 28 de la Constitución Nacional y art 25 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (Tribunal Criminal nro 3 de Mar del Plata, “Vilalaret, Jorge R”, 24/9/1999, LLBA, 2000, p 488).
Derechos y Facultades: El digesto autoriza a este sujeto eventual, a cooperar en cierta medida con las averiguaciones tendientes a esclarecer la verdad material de los hechos que se investigan, pero sin permitirle el rol de una verdadera parte litigante como sería el caso del Ministerio Público Fiscal.
Dentro de este marco de potestades ,encontramos que se le reconoce al Particular Damnificado , la siguientes atribuciones de acuerdo a lo regulado por el art 79 del CPPPBA:
1-Solicitar diligencias útiles para comprobar la existencia del delito y determinar la autoría responsable. El agente Fiscal las practicará en caso de considerarlas pertinentes y útiles, pero también podrá denegarlas de manera fundada, siendo su resolución inimpugnable (art 273 CPPPBA). Sin embargo, si el Fiscal denegare diligencias propuestas por las partes , dispondrá el cierre de la etapa preparatoria y se lo deberá notificar a las mismas, quienes en el plazo de 5 días ,podrán requerir a su superior (el Fiscal General )que revise la razonabilidad de la denegatoria. Si este último discrepara con el Fiscal instructor , dispondrá que en el plazo de 48 horas ,produzca total o parcialmente las diligencias propuestas. Lo expuesto, receptado por el art 334 último párrafo del CPPBA ,con reminiscencias en art 213 del antiguo digesto derogado, se conoce auto de cierre de la etapa preparatoria , el cual reviste el carácter de condicional y solo en caso de denegatoria de pruebas.
Sin perjuicio de lo expuesto, y para el caso de que el Fiscal Instructor y, a nuestro criterio, también el Fiscal General hubieren denegado la producción de pruebas propuestas por las partes, las mismas podrán reiterar su solicitud en la oportunidad prevista por el art 338 del CPPPBA ,es decir la audiencia preliminar que da inicio a la etapa de Juicio propiamente dicha.
2-También y con el objeto de asegurar el pago de la indemnización civil que se pretende y de las costas del juicio, el particular damnificado podrá pedir medidas cautelares, las cuales solo serán procedentes si se ajustan a los requisitos que prescribe el art 146 del CPPPBA , es decir : verosimilitud del derecho que se invoca, peligro en la demora, y proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela. Sobre la existencia comprobable de dichos presupuestos , el Juez de Garantías determinará la naturaleza y cuantía de la medida, fijando la adecuada contracautela. Dicha resolución deberá ser fundada y podrá impugnarse ante la Cámara de Apelación y Garantías.
3-Podrá asistir a las declaraciones de los testigos durante la Investigación Penal Preparatoria , con facultad para formular preguntas y pedir aclaraciones. Ello se otorga en atención a su interés particular en la manera como se colecta la prueba y siempre que las preguntas que formule sean útiles para la averiguación de la verdad y la fijación del objeto procesal.
4-La reforma mas reciente introducida al CPP por ley 13.943, consagra una verdadera novedad, pues permite al Particular damnificado formular el requerimiento de elevación a Juicio con los alcances del art 334 bis y a intervenir en la etapa de juicio. Ello se relaciona íntimamente con el nuevo art 6 ,que determina que las peticiones del particular damnificado habilitan al Juez o Tribunal a abrir o continuar el Juicio, a Juzgar y condenar, pero teniendo en cuenta que su participación no puede alterar las facultades concedidas por la ley al Fiscal, quien en manera alguna queda eximido de sus responsabilidades de impulsar de oficio la acción penal en los casos del artículo 71 del Código de Fondo.
5-Puede recusar en los mismos casos en que se permite al imputado, lo cual nos parece lógico, pues esencialmente es un sujeto procesal y parte ,que como tal y en defensa legítima de sus derechos , debe tratar de impedir que algunos supuestos del art 47 le cause perjuicio.
6-Podrá activar el procedimiento y solicitar el pronto despacho de la causa, para neutralizar y superar cualquier inacción de los órganos jurisdiccionales y del Ministerio Público. Cuenta para ello con la herramienta fundamental que le brinda el art 110 , el recurso de queja por retardo e justicia, pues su condición de “interesado” lo habilita a utilizar esta vía.
7-Puede recurrir en los casos, por los medios y en la forma prevista para los representantes del Ministerio Público Fiscal, aún cuando dicho representante no recurra. Nos parece lógica esta atribución, ya que guarda armonía con las atribuciones de impulsar el proceso que le otorga el art 6 supra comentado.
Deber de declarar: El art 80 le impone al particular damnificado, la obligación de declarar en el proceso, cuando sea convocado a dichos fines. Es decir que , lógicamente, constituirse en este rol procesal no lo exime de ser testigo ,como cualquier otro ciudadano está sujeto a esta carga pública de raigambre constitucional. Ello siempre que su testimonio se considere útil y necesario para efectuar aportes de información´que contribuya al esclarecimiento del hecho, máxime cuando ha resultado víctima del ilícito .Es frecuentemente la víctima, quien podrá brindar mayores precisiones a la instrucción.
Prohibición expresa: Reza el art 81 , que : “El particular damnificado no podrá intervenir en la etapa de ejecución prevista en el libro V de este Código”.Ello nos parece sumanente razonable, lo contrario sería consagrar una persecución sin límites, talional, en perjuicio del imputado, soslayando el interés del mismo y del propio estado en su rehabilitación y futura inclusión social o resocialización, que como fines indiscutible de la pena establece nuestra Carta Magna .
Mal que le pese a sus detractores, la etapa de ejecución de la pena es siempre una relación dialéctica entre el imputado y el estado, con miras al mejoramiento del mismo en beneficio de la sociedad. Aunque sabemos que el deplorable estado en que se encuentran nuestras cárceles, hara poco menos que imposible cumplir con dichos fines, el objetivo no debe dejarse de lado, sino luchar por mejorar las condiciones de alojamiento y los programas de resocialización efectiva de los internos. La intervención de la víctima o el particular damnificado en esta etapa , implicaría dilatar el conflicto e iría en detrimento de la pacificación social como finalidad primordial del derecho punitivo.
Notificaciones: El órgano interviniente estará a obligado a notificar al particular damnificado , “unicamente” , las resoluciones que pueda impugnar ,conforme lo establece el art 82, de manera coincidente con el art 79 inc 7 que dispone su facultad de recurir en lso mismos casos que el Fiscal, aún si este no recurre.
Sin perjuicio de lo expuesto, el órgano puede notificarle otras resoluciones o conferirle vistas o traslados, cuando la situación del proceso así lo aconseje, pero si el órgano no hace uso de esta facultad, el particular damnificado no podrá invocar agravio alguno.
Etapa Intermedia o de control de la imputacion:
El ARTÍCULO 334 BIS: (Artículo Incorporado por Ley 13943) prescribe acerca del Pedido de sobreseimiento del Fiscal y en caso de existir Acusación Particular,que finalizada la investigación y, en su caso, cumplida la incidencia a que se refiere el artículo 334 último párrafo, si el fiscal estimare procedente el sobreseimiento y existiese particular damnificado debidamente constituido, el Juez de Garantías correrá vista al Fiscal de Cámara para que se manifieste respecto del pedido. Si no lo sostiene, dará vista al Agente Fiscal que corresponda, quien deberá formular requerimiento de elevación a juicio. Si el Fiscal de Cámara mantiene el sobreseimiento, previo a expedirse, el Juez de Garantías dará vista por el plazo de quince (15) días al particular damnificado para que en su caso requiera la elevación a juicio a su costa, con las formalidades de los artículos 334 y 335, siendo de aplicación los artículos 530 y 531.
Vencido el plazo citado sin requerimiento, el Juez de Garantías dictará el sobreseimiento. En caso contrario, el Juez de Garantías declarará el cese de intervención del Ministerio Público en el proceso y correrá vista a la defensa a los efectos de los artículos 336 y 337.
El particular damnificado tendrá las mismas facultades que el Agente Fiscal durante el desarrollo del debate, siendo de aplicación los artículos 384, 385, 386 incisos 1º y 2º, y 387 de este Código.
Facultades en la etapa de juicios:Resulta lógico que si el particular damnificado puede ofrecer prueba hasta la oportunidad del 336, según lo establece el art 79 inc 1, se encuentre también facultado para concurrir a la audiencia preliminar que dispone el art 338, por lo que deberá ser notificado con debida antelación de su realización.
En el desarrollo de dicha audiencia el particular damnificado deberá demostrar que la prueba por el ofrecida, resulta pertinente y útil , pues guarda íntima relación con los hechos que son materia de juzgamiento, y concuerdan con los expuestos por el Ministerio Publico Fiscal en la requisitoria de elevación a Juicio.
Lo supra expuesto coincide con la carga que le impone el art 354,en tanto que determina que el Tribunal luego de abrir el debate y proceder al interrogatorio de identificación del imputado, concederá la palabra sucesivamente al Fiscal y al Defensor, para que establezcan las líneas de acusación y defensa, de igual manera se procederá si interviene el particular damnificado, es decir ,que por integrar la parte acusadora se le otorgará el uso de la palabra para exponer sus argumentos.
Finalmente, no quedan dudas de que si el particular damnificado ofreció pruebas, concurrió a la audiencia preliminar y fijó su línea de acusación, puede intervenir en el debate oral con amplias facultades de contralor de la actividad probatoria, pudiendo interrogar a peritos y testigos,en primer término, los propuestos por la acusación que el integra, y luego en segundo término, a los propuestos por la defensa.
En el momento de la discusión final, y ya rendida la totalidad de la prueba, y después del alegato del Fiscal, el particular Damnificado también podrá formular su alegato final. Posteriormente se dará intervención a la defensa y al imputado ,quien podrá optar por hablar o no hacerlo y se dará por concluído el debate.
En caso de que el Fiscal desista de la acusación (art 368 in fine) , el particular damnificado podrá sostener al acusación que efectuara el Fiscal en la oportunidad del 334.
CAPITULO VII
NULIDADES PROCESALES
INTRODUCCION
Cuando no se procede con la regularidad prevista por la ley, el desenvolvimiento del proceso penal es anormal, corriéndose el riesgo de afectar los intereses tutelados. Así, entonces, debe excluirse o impedirse esa actividad irregular, evitando que produzca efectos en el proceso o eliminando los efectos que hubiera producido.
El acto procesal penal puede ser eficaz no obstante su imperfección, lo que resultará de la valoración legal de sus específicos requisitos. A nosotros nos interesa cuando esa imperfección o irregularidad acarrea ineficacia resuelta en la sanción procesal. El acto imperfecto pero eficaz puede o no acarrear sanciones disciplinarias. La ineficacia del acto surge de la imperfección, siempre que ésta sea captada por la ley como trascendente para el proceso, a punto de autorizar o imponer la invalidación de aquél ab initio o a posteriori, de oficio o a instancia de parte. La irregularidad debe surgir del acto mismo considerado en su ámbito procesal: presupuestos, estructura y circunstancias.
La invalidez y consecuente ineficacia del acto procesal irregular se reconoce y hace práctica mediante la aplicación de sanciones de carácter procesal. Son conminaciones legales dirigidas contra determinada actividad irregular, que actúan preventivamente para imponer el orden en el procedimiento, y represivamente para impedir o extirpar efectos no adecuados al proceso legal.
El derecho romano se caracterizó por su extremo formalismo. Toda inobservancia de las formas prescriptas producía invalidación de la actividad procesal porque se consideraba nulo todo lo hecho en contra de la ley. El sistema germano receptó este sistema anticuado, el que fue moderándose paulatinamente después en Europa. Este respeto ciego a las formas no condujo a nada provechoso, y perjudicaba la finalidad práctica del proceso al hacerlo sumamente engorroso. Las modernas concepciones de la justicia fueron limitando este sistema formalista, el que fue aniquilado con la introducción del constitucionalismo, y con la Revolución Francesa adquirió auge inmediato en materia procesal penal un criterio totalmente opuesto. Es el sistema legalista que permitió distinguir claramente la imperfección del acto de su invalidación.-
Llamamos sanciones procesales a las combinaciones de inadmisión e invalidación que la ley prevé con respecto a los actos procesales, cuando no se observen determinadas exigencias legales. Estrictamente, sólo pueden considerarse sanciones procesales penales la inadmisibilidad y la nulidad, teniendo en cuenta que la primera funciona como medio anticipado para la segunda. La sanción afecta el acto irregular y se proyecta a toda la actividad cumplida en consecuencia de él; es decir, la que desencadenó. Por eso la admisión del acto inadmisible produce la nulidad de lo actuado en virtud del acto mal admitido.-
Alsina ha definido la nulidad expresando : “es la sanción por la cuál la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejercicio no se han guardado las formas prescriptas para ellos”. La definición transcripta tiene validez general, el mismo autor describe también que la nulidad de los actos jurídicos: “es un concepto que domina en el campo del derecho sin ser patrimonio de ninguna de sus ramas, cada una de las cuáles le impone modalidades propias. No obstante –agrega- no existe en la sistemática jurídica una reglamentación integral y es sólo en relación al derecho civil que la doctrina y la legislación han expuesto sus principios fundamentales” (Alsina,obra citada pág.627 y 629).-
En efecto, si aceptamos que el proceso está integrado por una serie de actos formales que regulan la aplicación del derecho sustantivo, debemos admitir que el cumplimiento riguroso de esas formas hacen a su propia esencia y a la finalidad misma de su actuación en el mundo de las normas jurídicas. Esta es la razón por la cuál la alteración u omisión de aquellas producen, cuando así lo dispone la ley, la invalidez del acto del cuál se trata y a la anulación consecuente de sus efectos.-
El derecho considera carente de efectos un acto procesal cuando su estructura adolezca de vicios formales precisamente, porque es el cumplimiento de las formas lo que perfecciona los diversos pasos del trámite que sin ellas, se convertiría en pura arbitrariedad del juez o de las partes. El ritual del proceso no sólo cuida de la integridad de éste como articulación de actos aptos para llegar a una sentencia en derecho, sino que significa el resguardo de las garantías constitucionales de las partes y, en particular, del imputado. De allí que la eficacia de los actos procesales dependa de la concurrencia de todos sus presupuestos, requisitos y condiciones legales, y la falta o vicio en ellos afecten su admisibilidad y por ende su vigencia procesal.-
La nulidad en materia penal es una consecuencia procesal contenida en una declaración jurisdiccional por la cuál se despoja a los actos cumplidos e ingresados en el proceso de sus consecuencias jurídicas por no haber observado las exigencias impuestas por la ley como condición de su validez. En otras palabras, se trata de una declaración mediante la cuál un juez competente niega efectos jurídicos al acto del proceso que carezca de los requisitos exigidos legalmente o que contenga un vicio al respecto. La Constitución Nacional -y los Tratados Internacionales incorporados a su propia letra-, la Constitución y la ley procesal de la Provincia de Buenos Aires prevén requisitos para que un acto o diligencia sea eficaz y, por lo tanto, pueda generar las consecuencias jurídicas a cuyo fin fue realizado. La nulidad, expresa la inidoneidad de algún acto para poder alcanzar las consecuencias jurídicas que se propuso como fin el agente.
Concepto.Características.-
En el proceso penal no hay más nulidades que las consagradas en forma expresa por la ley. Un acto nulo es acto irregular. Pero, no todo acto irregular es nulo, solo habrá nulidad cuando la irregularidad esté referida a una forma procesal esencial.
“Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad”.-
Es decir, que se trata de una sanción, legal, que priva de sus efectos jurídicos al acto.
Tienen un doble fundamento constitucional: a) Garantizar la efectiva vigencia del debido proceso penal, y b) garantizar la efectiva vigencia de la regla de defensa en juicio del imputado.-
Nulidades y el principio del debido proceso.-
Tiene como fundamento el artículo 18 de la Constitución Nacional. El juicio previo es una garantía para el individuo y consiste en la necesidad irrefragable de que un proceso legalmente definido preceda toda sanción, en la solemnidad y las formas que deben observarse al cumplir los datos que la integran. En consecuencia, se comprende ahora que las formas procesales son el resultado directo del proceso legal.-
Nulidades y la garantía de la defensa en juicio.-
Tanto la estructura jurídica del poder institucional realizador del derecho penal, como la estructura normativa reguladora del proceso penal tienen que respetar determinados postulados axiológicos o ideológicos de la Constitución Nacional para ser compatibles jurídicamente con la carta fundamental.
La garantía constitucional de referencia comprende:
a.- El principio de inocencia
b.- En principio non bis in idem
c.- El derecho de defensa
d.- Prohibición de reformatio in peius
e.- Prohibición de declarar contra sí mismo
f.- limitaciones probatorias del estado en su actividad persecutoria
g.- Derecho a un proceso rápido, a la libertad durante su trámite.1
Si bien la nulidad no debe emparentarse únicamente con la forma de los actos (con el cumplimiento de las formas procesales) el desarrollo de las nulidades necesariamente implica analizar el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades de ciertos actos exigida por una ley determinada. El legislador provincial pretendió -al reformarse el código de rito- diseñar una investigación penal preparatoria desformalizada, breve, provisoria. De este modo se pretendió centralizar el juicio oral como eje del proceso y por lo tanto se debía allanar el camino previo para poder acceder lo más rápido posible a la audiencia desterrando el viejo sumario del régimen anterior. La práctica ha demostrado -a más de una década de la reforma- que la investigación penal preparatoria es idéntica al sumario anterior y exorbitando los fines para los cuáles fue creada. Por otra parte, la experiencia ha demostrado que más del 80% de los casos se resuelve por medios alternativos, entre los que el juicio abreviado es la principal opción propiciada por el Estado a través de los Fiscales y, por lo tanto, éstos buscan acreditar los hechos y formalizar las pruebas durante la encuesta previa, conformando de este modo un sustento probatorio suficiente para arribar a un acuerdo de juicio abreviado en la etapa intermedia. Del mismo modo sucede a los fines del instituto de Suspensión del Juicio a Prueba.
A su vez, la defensa tambien intenta lograr la resolucion del conflicto en esta etapa previa, con argumentos validos, evitando que se llegue a la etapa del debate. Todo lleva a que hoy la investigacion penal preparatoria siga siendo el centro y nucleo del proceso y de alli la vigencia de las nulidades en su seno.-
La nulidad entonces, ocupa el lugar más destacado entre las sanciones procesales penales. Consiste en la invalidación de los actos cumplidos e ingresados en el proceso sin observarse las exigencias legalmente impuestas para su realización. Imponer la sanción es declarar la nulidad del acto eliminando los efectos producidos, se lo extirpa del proceso con todas sus ramificaciones perjudiciales.-
Clasificación.-
Se clasifican básicamente en absolutas y relativas. El carácter relativo de los actos procesales constituye la regla y esto es así toda vez que la calidad del vicio resulta de aplicación esencial como consecuencia de su mayor rigor.
Las nulidades absolutas son las que se aplican cuando se afecta el orden jurídico o alguna garantía constitucional, en tanto que las relativas surgen cuando el acto afecta un interés particular, ya que rige en beneficio de las partes.-
ABSOLUTAS: 1.-Deben ser declaradas de oficio
2.- Pueden ser planteadas por cualquiera de las partes y en cualquier etapa del proceso.-
3.- No son convalidables o subsanables.-
RELATIVAS: 1.- No pueden ser declaradas de oficio
2.- No puede plantearlas quién las haya provocado
3.-Sólo puede pedirlas quién tenga interés.-
4.- Son subsanables.-
La correcta determinación de los límites del ámbito de las nulidades de la actividad procesal penal es el resultado del funcionamiento armónico de tres reglas: a) regla de las nulidades específicas; b) regla de las nulidades genéricas, y c) regla de las nulidades virtuales o implícitas.-
En la teoría procesal penal, las nulidades introducidas en los códigos de procedimiento son: específicas o genéricas, y nulidades relativas o absolutas. Ambas se combinan, es decir, que puede haber una nulidad absoluta genérica o específica, e igualmente una relativa que sea genérica o específica.-
Nulidades específicas: Se caracterizan porque al regular la ley procesal un acto en particular impone las condiciones o formas del mismo, y establece expresamente que el incumplimiento de tales exigencias se sanciona con la nulidad del acto.-
Nulidades genéricas: Son obligatorias para un conjunto de actos. Pueden ser sistematizadas o no sistematizadas. Las sistematizadas se caracterizan porque mediante ciertas reglas ordenadoras de la actividad procesal que están consagradas en sentido sistemático se establece la nulidad cuando se incumplen las formas por ellas impuestas.-
Las no sistematizadas se caracterizan porque si bien consagran formas procesales genéricas bajo pena de nulidad, las mismas no están concentradas como conjunto, sino esparcidas en el código.-
El sistema de las nulidades articula las sanciones que son consecuencia de no ajustar la actividad procesal a las prescripciones enderezadas a cumplir con el fin de una ordenada progresión del trámite por lo que de modo general se puede decir que la nulidad es la falta de idoneidad de un acto para integrar una secuencia procesal válida. Debe señalarse que no cualquier irregularidad implica la nulidad de la actuación, por el contrario, en la economía del Código las nulidades se restringen a los casos de su específica enunciación en la ley y se refieren siempre a las formas que se deben considerar absolutamente indispensables respecto del acto del cuál se trate. Tampoco es dable considerar las nulidades surgidas del puro arbitrio judicial, aunque el juez considere que determinada conducta procesal ha tenido efectos invalidatorios sobre el acto. Con razón ha dicho un tribunal de la Nación que: “los preceptos legales sobre nulidad deben ser interpretados restrictivamente, ya que hacerlo extensivamente o analógicamente llevaría a desvirtuar el régimen legal. En nuestro sistema no pueden concebirse nulidades virtuales emergentes de una valoración del juzgador por lo que éste no puede crear un requisito no contenido en la ley, aunque lo estime justo o conveniente para hacer derivar de su ausencia una causal de nulidad del acto que entonces emanaría de su mente y no de la ley (CNCasación, 15/3/95, JPBA, T.96, pág.71).-
Respecto a la consideración restricitiva de las nulidades se pronuncia Manzini : ” El vigente Código ha reducido ampliamente las anteriores sanciones de nulidad restringiéndolas al mínimo y reservándolas para las formalidades que se deben considerar como absolutamente esenciales e indispensables”. Agrega Manzini: “por lo tanto un buen derecho procesal penal debe limitar las sanciones de nulidad al mínimo que no puede ser desconocido sin lesionar legítimos y graves intereses del Estado y de los particulares”. (Manzini, Tratado…, T.3, pág.101).-
Las nulidades de carácter relativo o legalista se manifiestan mediante el establecimiento explícito de la sanción en el precepto que dispone el acto en cuestión. La nulidad aparece, en tales casos, distribuidas en diferentes artículos del código como, por ejemplo, artículos 99, 107, 119, 131, etc., lo cuál obliga a cumplir dicho acto con acatamiento a sus requisitos formales, en ausencia de los cuáles corresponde la sanción de invalidez. Por otra parte, puede señalarse como característica más saliente de estas nulidades la posibilidad del saneamiento. Ha expresado con razón la Cámara Federal de San Martín: “ en el sistema procesal penal la nulidad relativa es la regla por cuanto las nulidades son remedios de excepción que ceden frente al principio de “conservación” fundado axiológicamente en la seguridad y firmeza de significación en la labor judicial (CFSM, Sala I, 2/3/95, JPBA T.96 pág.119).-
Inadmisibilidad.-
Se trata de actos que no alcanzan a perfeccionar la instancia que se pretende introducir en el proceso. “La inadmisibilidad –dice Creus- se presenta así como sanción previa alacto, mejor dicho previa a la introducción del acto en el proceso. En este sentido el acto inadmisible se anticipa a la nulidad y la previene. (Creus, Invalidez de los actos procesales penales, pág.116).-
El acto inadmisible debe emanar de alguna de las partes. Se excluyen los actos de los magistrados. La nota característica del instituto es la negativa del juez para considerar la validez del acto, y en consecuencia, pronunciarse sobre el fondo. El ejemplo más claro de la inadmisibilidad es la presentación del recurso una vez transcurrido el término para apelar. Afirma Creus, en la obra ut supra señalada: “ el acto que no fue declarado inadmisible cuando debió serlo (es decir antes de ingresar al proceso) se constituye él mismo en el defecto con trascendencia nulificante.-
Acto inexistente.-
El acto inexistente se distingue de los actos nulos porque no tiene efectividad alguna en el proceso o, dicho de otra manera, no poseen entidad práctica, de allí la denominación pues no forman parte del trámite, son “actos vacíos de todo contenido”.
Se puede decir entonces, que si bien la nulidad absoluta puede ser purgada por la cosa juzgada, la inexistencia contiene una irregularidad de carácter sustancial que, afectando el contenido político del proceso, queda fuera de la posibilidad de ser convalidada posteriormente. Es deducible de oficio, contamina todos los actos subsiguientes y aquellos anteriores que están vinculados.-
El caso clásico del acto inexistente es la sentencia dictada por quién no es juez. Es un ejemplo estrictamente académico pero demostrativo del alcance del instituto en estudio. Y siguiendo a Creus, a quién venimos citando, el autor dice: “ se trata de un acto procesalmente inexistente, que no produce efecto alguno en el proceso, ni siquiera el carácter precario. Consecuencia de ello es que la declaración de inexistencia no está limitada al curso del procedimiento, sino que se extiende en el tiempo sin límite alguno”. (Obra citada, pág.125).-
Regulación en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.-
Es de advertir, que pese a la regla de taxatividad de las nulidades, subsiste en el código la clásica distinción entre nulidades relativas y absolutas o de orden general: la misma obedece a un criterio práctico, pero estas últimas están dirigidas a preservar las formas de aquellos actos que se relacionan con las garantías del debido proceso. El C.P.P. las prevé en el Título VI, Capítulo VII, a partir del artículo 201 y hasta el artículo 208 inclusive.-
El artículo 201 establece la regla general diciendo que “los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo sanción de nulidad, en especial cuando se violara la defensa en juicio”.
Este artículo da el concepto, y se ocupa de establecer –como se dijo- las nulidades relativas. Puede decirse que la característica procesal de las nulidades relativas es que el poder de impugnación pertenecen tan sólo a quiénes se perjudican con la continuación del trámite.-
El artículo 202 establece las nulidades de orden general o absolutas,porque la transgresión, compromete una garantía o una facultad constitucional, ya sea la defensa en juicio, las condiciones constitutivas del debido proceso, o la capacidad del Tribunal. Estos supuestos se enuncian en cuatro (4) incisos, cuales son el nombramiento, capacidad y constitución del Juez o Tribunal; a la intervención del ministerio Público en el proceso..., la intervención, asistencia y representación del imputado..., intervención, asistencia y representación de partes civiles,etc.-
El artículo 203 se refiere a la delcaración por el órgano jurisdiccional de la nulidad peticionada. El artículo 204 trata de los interesados en solicitarlas u oponerlas, refiriéndose a quiénes tengan interés en la observancia de las disposiciones legales.-
El artículo 205 menciona las distintas etapas en que pueden plantearse las nulidades, y en cuatro (4) incisos las menciona, distinguiendo según se hayan producido en la investigación, en los actos preliminares del juicio, las producidas en el debate, o en la tramitación de un recurso. Las producidas en la investigación se articularán durante la misma, o en la oportunidad del artículo 336 del C.P.P. ( requisitoria de elevación a juicio); las producidas en los actos preliminares del debate hasta inmediatamente después abierto el mismo; las producidas en el debate durante el mismo, y las producidas en la tramitación de recursos, después de abierta la audiencia o en el memorial.-
El artículo 206 dice cómo se subsanan las mismas. Los artículos 207 y 208 respectivamente se refieren a los efectos que producen las nulidades y las sanciones que las mismas acarrean.
Y aquí, respecto a los efectos, diré brevemente lo que Leone, en su tratado de derecho procesal penal ha manifestado: “el acto declarado nulo debe considerarse como premisa lógica y jurídica de los actos subsiguientes de manera que al caer dicha premisa, debe necesariamente desaparecer también la validez de los actos que de ella se siguen” (Leone, Tratado…T.1, pág.723).-
Para finalizar el presente, y a modo de epílogo puedo afirmar que es en virtud del principio de trascendencia una de las exigencias fundamentales para que proceda la declaración de nulidad de un acto procesal es la existencia de un perjuicio concreto, o sea, la limitación de un derecho del justiciable vinculado en forma inmediata al buen orden del proceso y en forma mediata a las garantías que son su causa, por eso tanto en las nulidades absolutas como en las relativas debe demostrarse el perjuicio concreto y real. Sobre el particular cabe memorar que las nulidades procesales son de interpretación restrictiva, siendo condición esencial para que puedan declararse que la ley prevea especialmente esa sanción, y que quién la pida tenga interés legítimo.-
CAPITULO VIII
La Investigación Penal Preparatoria
1.Concepto. Alcances y funciones.
La investigación penal preparatoria,configura en el moderno proceso acusatorio, una etapa inminentemente inicial y de recolección de elementos probatorios , mediante la cual se trata de superar un estado de incertidumbre, a través de la búsqueda de todos aquellos medios o elementos que puedan aportar la información que permita acreditar la verdad material de un hecho ocurrido en el tiempo y el espacio, si el mismo constituye un ilícito cual es la calificación legal que le corresponde, quienes son sus autores o partícipes, como también todas las circuntancias que rodean el hecho y lo agraven ,atenúen, justifiquen o incidan en su punibilidad. Se trata cabalmente , del desarrollo de las actividad que permitan encontrar los medios que servirán de prueba, para formular una imputación y pasar a la etapa siguiente, la del juicio propiamente dicho, en la cual el fiscal tendrá que fundamentar sobre los elementos de prueba su acusación, sostenerla y en función de ella formular el reproche punitivo solicitando la imposición de una pena . Pero todo ello dentro de un marco de observancia irrestricta a las garantías constitucionales para la obtención de la prueba y todos los actos procesales que se cumplan en la investigación.
El Fiscal , en definitiva, como titular de la acción penal, y responsable de la investigación penal preparatoria, debe reunir todos los elementos probatorios suficientes, a fin de poder sustentar su acusación no sólo ante el Juez de Garantías que interviene en esta etapa preparatoria, sinó también ante el juez unipersonal o colegiado , correccional o criminal ,en la etapa oral y contradictoria, toda vez que como ya dijimos, su función no sólo es denunciar y acusar, sino sostener y probar su acusación. Lo que se quiere es que el Fiscal, en uso del criterio objetivo que le impone el artículo 56 del CPPBA, tenga claro que la acusación que él formule tenga peso probatorio suficiente para determinar judicialmente la responsabilidad de la persona denunciada.
El Fiscal no debe de acusar cuando sólo tiene leves indicios y carencia de pruebas idóneas y suficientes de la comisión del ilícito, por el contrario, antes bien deberá abstenerse de hacerlo, ya que dicho criterio objetivo de actuación le permite también formular requerimientos e instancias ,aun a favor del imputado, por ejemplo pidiendo su sobreseimiento en los términos y alcances del artículo 323 del CPPBA)
Así, la investigación penal preparatoria , se convierte en una de las etapas si bien inicial, a su vez de suma importancia dentro del Proceso Penal, ya que aquí es donde se fijan los hechos y alcances de la imputación, que sobre la base del principio de congruencia ,se deberá fundamentar y sostener en la etapa del juicio oral. Ello implica dotar al Proceso Penal de los cimientos necesarios para dar lugar al Juzgamiento, toda vez que si tenemos una investigación endeble, sin elementos de prueba suficientes, la investigación no tendrá éxito y culminará en un de sobreseimiento o absolución del imputado.
Con el nuevo modelo procesal, de tipo acusatorio, en la investigación preparatoria se deberán obtener también las pruebas de descargo o que favorezcan al imputado, y que puedan determinar el grado de inocencia del mismo en relación al delito que se le imputa. Esto es del todo así, debido a que el Fiscal además de ser el Titular del ejercicio de la Acción Penal es también el defensor de la legalidad y de la sociedad. Lo que implica, que si el fiscal encuentra elementos de prueba que determinen la inocencia o un menor grado de participación en el delito, está en la obligación de presentarlas al juzgador, puesto que de no hacerlo, su labor será cuestionada por faltar a sus deberes y contravenir la Constitución y las Leyes, ocultando prueba favorable a la defensa.
Sobre dichos ejes conceptuales , el artículo 266 del CPPBA, establece como finalidad para la investigación penal preparatoria: “La Investigación Penal Preparatoria tendrá por finalidad:
1.- Comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, si existe un hecho delictuoso.
2.- Establecer las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o incidan en su punibilidad.
3.- Individualizar a los autores y partícipes del hecho investigado.-
4.- Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.
5.- Comprobar a los efectos penales, la extensión del daño causado por el delito.
Como bien dice Hortel “ En general, el artículo trata de indicar la finalidad fundamental de esta etapa del proceso penal: Tratar de comprobar los elementos fundamentales como para posibilitar -mediante el descubrimiento de la verdad- , ya sea concretar un requerimiento fiscal de elevación a Juicio,ya sea solicitar un sobreseimiento, en razón de resultar indudable alguno de los supuestos del art 323, sin perjuicio de que, eventualmente, se proceda al archivo de las actuaciones, conforme lo dispone el cuarto párrafo del artículo 268” (Hortel Eduardo, ob cit ,pag 374).
Debemos tener siempre presente, que en principio, el objeto del proceso penal no es un hecho delictuoso, sino un hipótesis de trabajo, un supuesto de hecho que necesita comprobación, ya que el hecho puede no haber ocurrido nunca, haber sucedido de otra manera, o aún puede ni siquiera ser un delito penal.
2.Iniciación del proceso: Prevención Policial. Denuncia. Organo actuante
La investigación penal preparatoria , como hipótesis de trabajo, necesita de una “notitia críminis “ para comenzar a recorrer este camino que implica el proceso penal. Por ello dispone el ARTICULO 268.- (Texto según Ley 12.059) - “Iniciación.- La Investigación Penal Preparatoria podrá ser iniciada por denuncia, por el Ministerio Público Fiscal o por la Policía.
Cuando la iniciara el Ministerio Público Fiscal, contará con la colaboración de la Policía, la cual deberá cumplir las órdenes que aquél le imparta.
Si la investigación comenzara por iniciativa de la Policía, ésta comunicará al Fiscal actuante, quien ejercerá el control e impartirá instrucciones.
En caso que a juicio del Fiscal no hubiere prueba suficiente sobre la existencia del hecho o la autoría de él, podrá proceder al archivo de las actuaciones, comunicando la realización de este acto al Juez de Garantías y notificando a la víctima, rigiendo el artículo 83 inciso 8".
Analizando el contenido del artículo, vemos dos vias de inicio de la IPP, a saber:
1-Por DENUNCIA, formulada ante el Ministerio Público Fiscal, el Juez de Garantías o la Policía (ver artículo 285-facultad de denunciar).
En caso de denuncia ante la Policía, el funcionario que intervenga deberá dar inmediato aviso al Fiscal de turno, y al Juez de Garantías: El Fiscal como director de la investigación le formulará las directivas correspondientes para iniciar la investigación, en tanto que la Policía deberá velar desde le primer momento por la preservación de los rastors materiales del delito, y el estado de las cosas hasta que arribe al luagr el Fiscal, en caso de ser necesario. Generalmente se vuelca en un acta de procedimiento, cabeza de las actuaciones o sumario, todas las circunstancias referidas las parsonas involucradas, las cosas, los rastros, lugares, pericias practicadas, fotografías tomadas, etec.
En caso de que la denuncia se formule ante un juez, este de inmediato deberá dar intervención al Fiscal que corresponda (generalmente el de turno -art 290 del CPPPBA), y obviamente ,si la denuncia la recibe el propio Fiscal, de inmediato interviene con la colaboración de la Policía y comienza a actuar.
Debe tenerse presente , la importancia liminar del respeto irrestricto por las garantías constitucionales, debiendo notificarse en su caso todas las diligencias y pericias que se practiquen, las cuales si son de naturaleza irreproducibles y definitivas, deberá intervenir el Juez de Garantías, bajo sanción de nulidad, con derecho de asitencia de las partes y sus auxliares técnicos (art 276 del CPPPBA). Si el imputado está individualizado, desde el primer momento, el Ministerio Público Fiscal le deberá garantízar el control de todos los actos y diligencias que se lleven a cabo (art276 del CPPPBA). Lo mismo rige para su defensa técnica. A título de ejemplo ,sería irreproducible y definitivo el testimonio de un testigo gravemente enfermo y a punto de morir; entonces el imputado y su defensa podrán presenciar su declaración,formular preguntas y asegurar su debida registración por medios técnicos, como grabaciones o filmaciones .La intervención del Juez de Garantías en este caso , es para verificar la legalidad del acto ,que posteriormente será introducido al debate, cuando probablemente ,el testigo haya fallecido.
2-Inicio DE OFICIO, por decisión del Ministerio Público Fiscal o por iniciativa policial .
En este otro supuesto , si es que la noticia del delito (no es denuncia) le llega primero a un Juez u otro funcionario Judicial, tiene la obligación de comunicarla inmediatamente al Fiscal que corresponda para que este empiece a actuar. Recordemos que el antiguo axioma “El tiempo que pasa, es la verdad que huye”, en este caso recobra toda su vigencia.
También puede ocurrir que sea el propio Fiscal , quien ante una noticia que le llega por cualquier medio (por ejemplo el periódico), decida iniciar una investigación. Contará con la colaboración de la Policía en función judicial y/o Policía de Seguridad, quienes como sus auxiliares directos ejecutarán todas las órdenes que el Fiscal les imparta para desarrollar la investigación y lograr el esclarecimiento de los hechos.
Si es la propia policía quien recibe la noticia del delito y no una denuncia, de oficio labrará acta en los términos del art 117 del CPPPBA y de inmediato pondrá en conocimiento del Fiscal para recibir sus directivas, sin perjuicio de las facultades que la propia Policía tiene para actuar en la urgencia de acuerdo a lo prescripto por los artículos 293 y ccs del digesto bonaerense ,al cual remitimos para mayor detalle y comprensión.
En cualquier caso, si es que no hay pruebas suficientes sobre la existencia del hecho o su autoría , el Fiscal está autorizado a disponer el archivo de las actuaciones , que siempre podrá ser revisado por el Fiscal General para disponer la reapertura de la investigación o bien respaldar la decisión del Fiscal de grado En tal sentido el art 83 inc 8, faculta a al víctima a procurar la revisión del archivo ante el Fiscal de Cámaras. Por ello es que el Fiscal tiene la obligación de comunicar el archivo de las actuaciones a la víctima y al Juez de Garantías.
A esta altura del análisis no cabe duda de que es el propio digesto bonaerese, quien pone a cargo del Fiscal esta etapa preliminar o de adquisición de la prueba ,en su artículo 267.-” Organo actuante.- La Investigación Penal Preparatoria estará a cargo del Ministerio Público Fiscal, según las disposiciones de la ley y la reglamentación que se dicte, debiendo el Fiscal proceder directa e inmediatamente a la investigación de los hechos que aparezcan cometidos en la circunscripción judicial de su competencia. Si fuere necesario practicar diligencias fuera de su circunscripción, podrá actuar personalmente o encomendar su realización a quien corresponda. Podrán sin embargo prevenir en la Investigación Penal Preparatoria los funcionarios de policía, quienes actuarán por iniciativa propia en los términos del artículo 296 o cumpliendo ordenes del Ministerio Público Fiscal.”
Queda claro entonces, que el Fiscal carga sobre sus espaldas con el “onus probandi” u obligación de probar la culpabilidad del imputado (art 367 CPPBA), y en dicha dirección, orientará la investigación: incorporar toda la prueba que permita esclarecer la verdad material de los hechos .
Los distintos departamentos judiciales de la provincia de Buenos Aires, presentan problemáticas disímiles , es por ello que las respectivas Fiscalías Generales que actúan en cada circunscripción ,ensayan estructuras disimiles, pero apropiadas para enfrentar el delito en sus realidades regionales. Existen Fiscalías temáticas para casos de estupefacientes, delitos culposos, delitos complejos, criminales ,correccionales ,etec, ; las cuales sobre los principios de unidad, indivisibilidad, flexibilidad y descentralización que impera sobre la organización del Ministerio Público (art 2 de la ley 12.061) ,tratan de enfrentar eficientemente los delitos en que les toca intervenir.
Puede ocurrir que para la investigación de un delito , el fiscal deba actuar personalmente en extraña jurisdicción, o bien comisionar a personal para la lleve a cabo. Tambíen existen diligencias que se pueden encomendar por vía de exhorto o rogatorias a funcionarios de otros departamentos judiciales, como es el caso de recepcionar declaraciones a personas imposibilitadas de concurrir ante la Fiscalía actuante.
3.Reglas de actuación
Le incumbe al Ministerio Público Fiscal, como venimos sosteniendo, llevar sobre sus espaldas la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado. En función de ello, deberá desarrollar toda la actividad necesaria para la incorporación de la prueba, tendiente a establecer la verdad objetiva de los hechos, sin soslayar aquella prueba que beneficie al acusado, pues amén de ser parte esencial del proceso penal, debe actuar siempre en busca la la verdad.Con objetividad.
Su intervención en el proceso es fundamental, pero no solo como acusador ciego y obstinado, antes bien deberá buscar que el órgano jurisdiccional emita una sentencia justa, y como tal dice Hortel “ Cómo representante de la sociedad no puede tener un interés distinto de este: Que se condene a los culpables y que se absuelva a los inocentes” (Hortel ,Eduardo. Ob cit ,pag 101).
Es por ello que como regla de actuación deberá acatar un principio fundamental: El criterio Objetivo. Es así que el artículo 56 del CPPBA, le manda adecuar sus actos procesales y forma de actuar de conformidad a dicho criterio objetivo, por lo cual deberá formular sus requerimientos e instancias , aún a favor del imputado , en concordancia con lo prescripto por el artículo 442 donde se menciona la posibilidad de que el fiscal recurra a favor del imputado, o también solicite el sobreseimiento en los términos del artículo 323 para lo cual está facultado.
4.Obstáculos fundados en el Privilegio constitucional
En consonancia , los preceptos Constitucionales (artículos 68 de la CN y 96 de la Const Prov Bs As) ,establecen la imposibilidad de arrestar ,detener o privar de la libertad corporal, a quienes desempeñen funciones de legisladores, pero no los exime de ser sometidos a un proceso judicial.Asi, toda causa penal puede iniciárseles mientras no se afecte la libertad de los legisladores , y solo cede esta restricción, si los mismos fueren sorprendidos “in fraganti” en la comisión de algún delito criminal.
Sobre dicho eje conceptual, establece el articulo 299 del CPPPBA que :“(Desafuero).- Cuando se formule denuncia o querella privada contra un legislador, se practicará una información sumaria que no vulnere la inmunidad de aquél. Si existiere mérito para disponer su sometimiento a proceso, el Juez de Garantías competente solicitará el desafuero a la Cámara Legislativa que corresponda, acompañará copia de las actuaciones y deberá expresar las razones que lo motiven. Si el legislador hubiere sido detenido por habérsele sorprendido "in fraganti" conforme a la Constitución de la Provincia, se pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la Cámara Legislativa.”
Vale reseñar que estamos en presencia de privilegios que no contemplan a las personas, sino que son una garantía para el libre ejercicio de la función legislativa, para evitar que los legisladores sean molestados, arrestados ,acusados o interrogados judicialmente por las opiniones o discursos que emitan de conformidad a sus mandatos. Es decir que sus opiniones son inviolables y no ninguna autoridad prodrá procesarlos por las mismas, pero si cometen delitos de acción pública o privada, el digesto manda a practicar una información sumaria, siempre que no vulnere sus inmunidades. Si de dicha información surgen méritos como para estimar procedente someter al legislador a un proceso penal, el Juez de Garantías deberá solicitar el desafuero ante la Cámara de diputados o senadores ,según corresponda, acompañando en dicha oportunidad copia de las actuaciones y los fundamento o razones que motiven el pedido. Finalmente, si el legislador hubiere sido detenido ,por haber sido sorprendido “in fraganti” conforme lo dispone la Constitución Provincial, de inmediato se deberá poner en conocimiento a la Cámara ante la que actúe ,de los hechos en que estuviere involucrado.
La CN en su artículo 70 ,establece que cada cámara podrá con dos tercios de los votos ,suspender en sus funciones al legislador acusado, y ponerlo a disposición del Juez competente para su enjuiciamiento. Concordantemente, la Constitución Provincial en el artículo 98 , se expresa con redacción similar estableciendo el mismo mecanismo de desafuero.
5.Atribuciones de los Fiscales:Límites y alcances. Control e intervención de las partes.
En este apartado, consignaremos brevemente las facultades autónomas con que cuentan los Fiscales durante la Investigación Penal preparatoria, ya que el análisis detallado de cada una de las posibilidades con que cuenta este funcionario, daría “per se” ,para la publicación de un amplio trabajo.
Los cierto es que puede disponer ,sin requerir de autorización alguna al Juez de Garantías, de las siguientes medidas:
a-Practicar diligencias propuestas por las partes, siempre que las considere pertinentes y útiles, pudiendo denegarlas por resolución fundada siendo esta medida inimpugnable (art 273 del CPPPBA). Sin perjuicio de ello, el artículo 334 segundo párrafo ,dispone que en caso de que el Fiscal hubiese denegado durante el curso de la investigación diligencias propuestas por las partes, dispondrá el cierre de la etapa preparatoria y se lo notificará a las mismas, quienes en el plazo de cinco (5) días, podrán requerir al Fiscal General revisar la razonabilidad de la denegatoria. En caso de discrepancia, éste dispondrá en el término de cuarenta y ocho (48) horas, la producción total o parcial de las diligencias propuestas.
b-Autorizar medidas, preguntas y observaciones propuestas por las partes asistentes a los actos de instrucción, pero siempre teniendo en cuenta que Los defensores que asistan a los actos de instrucción no podrán hacer signos de aprobación o desaprobación y en ningún caso harán uso de la palabra sin expresa autorización del Fiscal, a quien deberán dirigirse. En este caso podrán proponer medidas, formular preguntas, hacer las observaciones que estimen pertinentes o pedir que se haga constar cualquier irregularidad (art 279 del CPPPBA).
C-Vigilar el orden legal y requerir el activo despacho, conforme lo dispone el artículo 59 inciso 4.-” Vigilará la estricta observancia del orden legal en materia de competencia, en el cumplimiento de las reglas de procedimiento, en la ejecución de sentencias penales y en materia de leyes que regulan la restricción de la libertad personal”; y el inciso 6 que reza:” Requerirá de los Jueces el activo despacho de los procedimientos penales en los que intervinieren, deduciendo los reclamos pertinentes.”
d- Oir a la Víctima o Damnificado y a los individuos capaces de aportar información útil a la investigación , bajo carácter reservado e incluso pudiendo reservarles la identidad, medida que solo cede en la audiencia de debate (artículos 59 inc 2, 232 y 285 a los que remitimos para mayor detalle).
E-Disponer el arresto e incomunicación de personas por un plazo que no exceda de doce horas. Como bien ilustra el artículo 149 del CPPPBA, al establecer que:”Cuando en el primer momento de la investigación de un hecho en el que hubieran participado varias personas no sea posible individualizar a los responsables y a los testigos y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la investigación, el Agente Fiscal podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se comuniquen entre sí antes de prestar la declaración y aún ordenar el arresto si fuere indispensable, sujeto a inmediata revisión del Juez de Garantías.- Ambas medidas no podrán prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario para recibir las declaraciones, a lo cual se procederá sin tardanza y no pudiendo durar más de doce (12) horas. Sin embargo, se podrá prorrogar dicho plazo por seis (6) horas más, por auto fundado del Juez de Garantías, si circunstancias extraordinarias así lo exigieran. Vencido éste podrá ordenarse, si fuere el caso, la detención del presunto culpable”.
F-Ordenar la comparecencia del imputado por simple citación, si se tratare de delitos no detenibles o pasibles de aplicación de condena en suspenso: En tal sentido el artículo 150 del digesto bonaerense ,establece que “ Cuando el delito que se investigue no tenga prevista pena privativa de libertad o parezca procedente una condena de ejecución condicional, el Fiscal, salvo los casos de flagrancia, ordenará la comparencia del imputado por simple citación. Si el citado no se presentare en el término que se le fije, ni justificare un impedimento legítimo, se ordenará su comparendo”.
G-Requerir la detención del imputado en los casos que la ley establece (art 151 del CPP); pudiendo disponer de su incomunicación por un plazo máximo de cuarenta y ocho horas, prorrogables por otro lapso igual ,solicitando dicha medida al Juez de Garantías, quien podrá disponerla mediante resolución fundada (art 152).
h-Disponer la libertad del Aprehendido o detenido en los términos del artículo 161
del ritual, que establece: “ El Fiscal podrá disponer la libertad de quien fuera aprehendido mientras el Juez no hubiere ordenado la detención, cuando estimare que de acuerdo a las circunstancias del caso no solicitará la prisión preventiva. Si el Juez hubiera ordenado la detención, el Fiscal podrá requerirle que disponga la libertad atento que no pedirá la prisión preventiva, en cuyo supuesto se ordenará la soltura. En todos los casos, el imputado deberá denunciar su domicilio real antes de ser puesto en libertad, el que no podrá cambiar sin previa comunicación, comprometiéndose a comparecer a cualquier llamado o citación con motivo del trámite del proceso.”
i-Ordenar el reconocimiento de personas y cosas, cuando dicha medida fuera conducente para establecer la autoría del hecho, forma de comisión y demás circunstancias fácticas que permitan esclarecer la verdad material de los sucesos (artículos 257 y 262 del CPP)
j-Ordenar el careo de personas que en sus declaraciones hubiesen discrepado o cuando lo estime de utilidad. Esta medida también podrá ser solicitada por el imputado o su defensor , pero el imputado nunca podrá ser obligado a carearse .Resulta expresamente prohibido la realización de careos de niñas, niños y adolescentes con el o los imputados (art 263 ).
k-Recibir denuncias y desestimarlas cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito o cuando no se pueda proceder .Esta resolución del Fiscal es revisable en los términos del artículo 83 inciso 8-Derechos de la víctima- por ante el Fiscal General Departamental (artículo 290 del CPP).
L-Fijar audiencia y recibir declaración al imputado en los términos del artículo 308 cuando existiese elementos suficientes o indicios vehementes de que el mismo ha participado en la comisión de un delito. El imputado podrá solicitar motivadamente la presencia del Juez de Garantías y previo a declarar deberá ser entrevistado por un defensor y tomar vista de las actuaciones.
LL-Desiga peritos ,dispone y dirige pericias (arts 244, 247,248 y 249)
M- Ordena la formación de cuerpo de escritura y presentación de documentos para cotejo (art 252).
N-Nombra intérpretes para traducir documentos o declaraciones (art 255)
Ñ-Puede solicitar el sobreseimiento total o parcial al Juez de Garantías (art 321).
O-Formula la requisitoria Fiscal de Elevación a Juicio, ante el Juez de Garantías (art 334)
Las medidas enumeradas , sin perjuicio de otras (como disponer la prórroga de la IPP según el art 282 cuando no pueda completarla en el plazo de cuatro meses) ,son las principales facultades autónomas con las que cuenta el Fiscal, y las demás partes intervinientes en el proceso: el imputado y su defensa, el particular damnificado, el actor civil, el civilmente demandado, el asegurador , y fundamentalmente el Juez de Garantías, pueden controlar que las mismas sean dispuestas en debida forma, velando por el debido proceso legal y que no se vulneren las garantías constitucionales ocasionando un perjuicio indebido a las partes.
Dichas facultades autónomas ,se encuentran enmarcadas dentro de las atribuciones del Fiscal , y le posibilitan promover y ejercer la Acción Penal, dirigir la Policía en función judicial, llevando a cabo la investigación con un criterio objetivo formulando sus requerimientos e instancias aún a favor del imputado, fundamentando sus criterios libremente dentro del marco legal, pudiendo aplicar criterios de oportunidad y disponiendo del poder coercitivo del art 103.
EL JUEZ DE GARANTIAS EN EL PROCESO PENAL.-
La aparición en el proceso bonaerense de la figura del Juez de Garantías con la ley 11922, respondió a la necesidad de adecuar el procedimiento al sistema acusatorio, en donde las funciones de investigar y perseguir penalmente y las de juzgar o aún decidir sobre el mérito de las investigaciones debe deslindarse. A su vez, su aparición responde al modelo garantista de derecho.-
El Juez de Garantías, controlará los desbordes de la investigación, intervenir en los conflictos que las partes puedan introducir, y decidir en las actuaciones.
Este magistrado, es el encargado no solamente de custodiar las garantías constitucionales del imputado y la víctima, sino también es quién debe velar por la vigencia del debido proceso legal. Si bien el fiscal es el director de la investigación penal preparatoria, no es su dueño, sino que comparte la relación jurídica procesal con el juez de garantías y la defensa. El nuevo perfil de este juez de la instrucción debe diferenciarse netamente del viejo juez de instrucción por ello no debe estar identificado con el interés del fiscal en su tarea, evitando así convertirse en un juez convalidador de las peticiones del órgano requirente. Si el juez de garantías actúa con el fiscal como lo hacía el viejo juez de instrucción bonaerense con la policía, su función está completamente desnaturalizada, fundamentalmente porque todos responden a distintas lógicas. La actuación de un tercero competente, independiente, imparcial que, desde la etapa de la investigación penal preparatoria, controle la legalidad de la actuación de los fiscales y resulte el único capaz de dictar actos de naturaleza jurisdiccional, trae al proceso una mejoría diga de remarcar. El conocimiento atribuído al Juez de Garantías por el catálogo ritual se encuentra básicamente receptado en el artículo 23. De una manera sintética pasaré a señalar las principales funciones del juez de garantías.-
Así, en su función con las medidas de coerción podemos decir que le corresponde el dictado o disponer la detención, requisas, registros de lugares, allanamientos de moradas, prisión preventiva y las distintas alternativas o morigeraciones, la libertad por falta de mérito, excarcelación, eximición de prisión, internaciones, etcétera. En cuanto a su intervención en las decisiones de mérito se destaca la de resolver amparos, hábeas corpus, sobreseimientos, nulidades, oposición a la requisitoria fiscal de elevación a juicio. Con la reforma acaecida por la ley 13.183, se introducen los casos de flagrancia para determinados delitos, que requieren la decisión del juez de garantías para su afirmación. Dicho magistrado debe declarar el caso como de flagrancia para que el fiscal quede obligado al cumplimiento de los plazos especiales de culminación de la investigación penal preparatoria.
Especial tratamiento merece la actividad preponderante que le otorga el código de rito a esta figura en análisis, en lo que respecta a los actos irreproducibles y definitivos regulados en el artículo 274 del ritual. Así, es el juez de garantías quién deberá disponer la realización de dichos actos o procedimientos que tiendan a la incorporación de prueba de tal naturaleza. Es el juez de garantías, por lo tanto, quién deberá evaluar si las probanzas solicitadas por las partes reúnen las características definidas en el artículo 274 del C.P.P., para habilitar el procedimiento extraordinario del anticipo de las condiciones del juicio, es decir, si se trata de verdaderos actos definitivos e irreproducibles. El objeto de ello, sería anticipar de algún modo las condiciones del juicio oral, es decir diligencias que se producen con control de las partes ante un juez, que si bien no es quién decide, participa de la naturaleza jurisdiccional del tribunal. Ahora bien, cómo se determina que un acto es definitivo o irreproducible? Qué le da tal carácter?. Nuestro ordenamiento procesal no define los actos definitivos e irreproducibles dejando a criterio del juez determinar cuáles deben ser catalogados de este modo. Puede hacerse una aproximación acudiendo a la letra del artículo 276 del C.P.P cuando permite la presencia de las partes en registros domiciliarios, pericias, etc, siempre que “por su naturaleza y características se deban considerar definitivos e irreproducibles. Maier considera que la recepción anticipada se justifica ante el peligro de pérdida del elemento probatorio por la demora o por la naturaleza del acto2. Si consideramos clásicamente como acto irreproducible al que no puede ser repetido o producido en el debate oral, tendremos que todas las autopsias, inspecciones policiales, secuestros en flagrancia, etc., participan del concepto ya que es imposible reeditar todas y cada una de sus particularidades en la audiencia.
Seguramente, la experiencia irá indicando algunas modificaciones prácticas y convenientes para la agilidad de los procesos, tales como lo hizo con la reforma de la ley 13943 con el rol del particular damnificado, entre otros. La enumeración que hace el artículo 23 del ritual sobre la incumbencia del juez de garantías bien podría reducirse a una frase escueta: conocerá en todas las situaciones de la investigación penal preparatoria en que se reclame por la aplicación de normas de la Constitución Nacional o de la Constitución Provincial, especialmente las relativas al debido proceso y la defensa en juicio.
Además, el mismo ordenamiento jurídico argentino así se lo exige a cualquier juez de cualquier jurisdicción de la República, toda vez que, por una parte, lo ordena el artículo 31 de la Constitución Nacional al establecer que ella, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten y los Tratados con potencias extranjeras son la Ley Suprema absolutamente obligatoria. Por otra parte, en virtud de los artículos 1, 20 y 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, también determinan la obligatoriedad de las normas constitucionales nacionales y provinciales, directamente prohibiendo a los jueces la aplicación de leyes, decretos u órdenes contrarios a las mismas. En este terreno de las garantías un tema sustancial es la actuación de este sujeto procesal que tratamos, el Juez de Garantías.-
CAPITULO VIII
Actividad coercitiva: breve introducción.-
Si bien, como se adelantara al comienzo de esta obra, el objetivo de la misma es acercar al alumno y a los jóvenes abogados las nociones generales del proceso penal en la provincia de buenos aires, y la idea es en esta primer entrega hacerlo con las primeros temas, sin perjuicio que la actividad coercitiva será el primer capítulo de nuestro segundo tomo, realizaré un pequeño adelanto de tal actividad.-
La libertad es una garantía individual que la Constitución Nacional establece como protección de uno de sus más preciados bienes ya desde el Preámbulo, y a través de disposiciones que la colocan como la regla general y fundamental que sólo puede ser limitada legítimamente por la aplicación de una pena por sentencia firme o, mientras tramita el proceso penal, por la aplicación de alguna medida de coerción personal. Los artículos 18, 33 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, éste último especialmente, a partir de la incorporación a su texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Amerciana Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen el sistema básico sobre la libertad como garantía individual suprema. A su turno, la constitución de la Provincia de buenos Aires, también desde el Preámbulo, y en sus artículos 10, 16, 17, 19, 20 inciso 1, 21, 22 y concordantes garantiza la libertad como derecho inalienable de toda persona.
La coerción es el medio con que el derecho permite que el Estado intervenga y limite en el ámbito de libertad de las personas para que observe las normas constitucionales.
La delincuencia, hoy en día, ha experimentado grandes e impensables cambios, y como consecuencia de ello, la sociedad ha reflexionado sobre la imprescindible necesidad de adecuación de la actividad represiva del estado a ese tipo de modalidades. La cuestión es la de mantener las posibilidades de eficacia de la persecución penal, pero al mismo tiempo, hacerlo con el respeto irrestricto de la dignidad del hombre, es decir, con apego a las garantías constitucionales. No se trata de una antinomia entre legalidad y cumplimiento del derecho versus eficacia sino, de la integración de ambos extremos haciendo realidad una persecución penal que sirva para poner fin a la impunidad de la delincuencia y que, al mismo tiempo, se equilibre con el acatamiento irrestricto del orden jurídico.
A lo largo del desenvolvimiento de todo el proceso penal, se cumple esta actividad restrictiva de la libertad personal o de la libre disposición de los bienes (coerción real). Se cumplirá tanto una como otra modalidad a través de distintos actos procesales, cuya finalidad consiste en asegurar el resultado del proceso. Estas medidas son coercitivas porque en algún grado implican restricción a los derechos individuales, sea con relación a las personas o a su patrimonio. Son cautelares o precautorias porque previenen la satisfacción del resultado del proceso evitando un posible daño jurídico. Por esto mismo son provisionales, ya que nunca podrán tener el alcance de una pena o expropiación si se advierte que aún falta la condena firme. En algunos casos esa provisionalidad es efímera al limitarse a la satisfacción del fin probatorio perseguido.-
Dado que se trata de medios para conseguir un fin procesal concreto, cierto o posible, la coerción no tiene un fin en sí misma. Se actuará coercitivamente para hacer efectiva otra actividad inmediata o mediata según los casos.-
El respeto a la libertad individual y a la propiedad impone que en el cumplimiento de la coerción se proceda con la mayor mesura. Los códigos lo prevén, imponiendo necesidad, y sin que se exceda la finalidad cautelar perseguida, lo que es más exigente cuando recae sobre la persona del imputado.-
Como se dijo al comienzo del presente capítulo, esto es un adelanto de la obra que continuará. A partir del próximo tomo se comenzará con el análisis de todas y cada una de las medidas de coerción, siendo analizadas en primer término las distintas modalidades de la coerción personal, y luego las medidas de coerción real.-
“La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida, y por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres.”
Miguel de Cervantes, “El ingenioso hidaldo Don Quijote de la Mancha”, Buenos Aires, Editorial La Facultad, 1943, página 859.-
temas y elementos de derecho procesal penal
Etiquetas
- Apuntes sobre impugnaciones (1)
- Aspectos probatorios en los delitos contra la integridad sexual (1)
- Averiguacion de la verdad.la prueba (1)
- Breves nociones sobre el Recurso de Casación y la Accion de Revisión (1)
- distintos supuestos de medidas de coerción (1)
- El Juicio Abreviado.Análisis y discución acerca de su constitucionalidad (1)
- El Procedimiento de Flagrancia en la Pcia de Bs As (1)
- Elementos de Derecho Procesal Penal-1era parte (1)
- Escuela de dirigentes sociales (1)
- Juicio por delitos de Acción Privada (1)
- la Suspensión del Juicio a Prueba y la Ley de Mediación (1)
- Las Garantías Fundamentales en el Proceso Penal (1)
- Medidas de Coercion (1)
- Medidas de Coerción.Introducción (1)
- Nulidades virtuales (1)
- Principales aspectos del Juicio abreviado (1)
- Puntos principales sobre el Recurso de Casación y la Acción de Revisión (1)
- Recurso Extraordnario Federal-art 14 ley 48 (1)
- reposición y apelación (1)
