Medidas de Coercion.-Dra Cecilia Gualberto

“La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos, con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre. Por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida, y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres.”.- (Miguel de Cervantes, El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha).-


INTRODUCCIÓN

Nos toca, en este capítulo abordar uno de los grandes aspectos de la actividad procesal, es el que se conoce como actividad coercitiva. Su estudio es de enorme importancia en el proceso penal si se tiene en cuenta que esos actos han de afectar los bienes y la libertad de las personas.-
Reformas en la legislación sustantiva y procesal durante la primera década de 2000 han querido ubicar a la prisión preventiva como variable de ajuste de la seguridad ciudadana e instrumento sancionatorio ejemplarizante y eficaz llevaron, entre otros factores coadyuvantes, a incrementar significativamente las cárceles provinciales y federales, excediendo su capacidad con largueza y provocando una situación favorable a la producción de hechos violentos culminados con “motines”. El camino alternativo a semejante concepción ideológica autoritaria, oportunista y contraria al sistema institucional vigente vino desde el ámbito judicial con ciertos fallos judiciales -fundamentalmente “Barbará, Rodrigo”, Cámara Criminal y Correccional Sala I, “Macchieraldo, Graciela”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, “Chabán, Omar Emir”, Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional , Sala V- inspirados en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales, que con claridad reconocieron los límites a los cuáles debe ceñirse el Estado para llevar adelante la investigación penal y poder privar con tal motivo a una persona física.-
Los magistrados que los dictaron hicieron realidad la aspiración de los ciudadanos de una república democrática de contar como garantía de sus derechos con jueces exentos de preocupaciones electorales, mediáticas y de los guarismos de las encuestas de opinión, demostrando no tener temores frente a quiénes tachan su entereza y siembran dudas acerca de sus motivaciones a través de declaraciones altisonantes, presiones corporativas, sociales, políticas y de manifestaciones callejeras, muchas veces conducidas por ideólogos que aprovechan para obtener rédito faccioso del dolor y la desorientación de las víctimas de tragedias inconmensurables como lo fue la de “Cromagnon”.-
No puede entonces ser considerada la prisión preventiva como un anticipo de pena, sino como un instrumento procesal a fin de evitar el daño jurídico que podría representar la libertad del imputado, para la reconstrucción genuina del acontecimiento histórico con apariencia delictiva y la disponibilidad oportuna del imputado al momento de tener que aplicar la ley penal. Ese debe ser el fin de toda la actividad coercitiva del Estado de derecho.-
En su conjunto la actividad coercitiva se integra con una variedad de actos independientes regulados por la ley procesal, que tienden a asegurar la efectiva satisfacción del resultado del proceso en cada una de sus fases fundamentales, evitando el daño jurídico que podría sobrevenir si no se alcanzan los fines perseguidos. El orden jurídico destruído ante la imputación de un hecho delictuoso, se reconstruye mediante la efectiva actuación de la ley, en función de la verdad adquirida a través del proceso cognoscitivo. Estos fines difícilmente podrían ser alcanzados si no se aseguran en momento oportuno los elementos indispensables que necesaria y eventualmente han de servir para la materialización de aquellos. En otras palabras, la efectiva realización del derecho por vía jurisdiccional, exige que pueda llegarse a una condena fundada en la verdad de los hechos que constituyen el objeto procesal, y a la completa ejecución de esa posible condena o de la ya impuesta, para alcanzar el agotamiento en la actuación del derecho sustancial. Al asegurar este agotamiento, que implica el efectivo imperio de la ley, tienden todas las medidas coercitivas, a adquirir y hacer eficaz la prueba a rendirse, para impedir la detención del proceso.-
La aplicación de estas medidas preventivas de naturaleza personal implica una restricción a la libertad física del individuo vinculado al proceso. Tiende principalmente a hacer efectiva la intervención de una concreta persona cuando su presencia física está impuesta por la ley, y subsidiariamente a asegurar la adquisición de la prueba o a evitar que se continúe violando la ley penal.-
Son variados los efectos que debe soportar la persona sobre la cuál recae la medida. Ellos se determinan en general por la finalidad específica perseguida y por los límites lógicos de su mantenimiento. Se ha tratado de justificar la aplicación de estas medidas coercitivas dirigidas contra las personas, principalmente contra el imputado, en función al principio de inocencia. El estado de inocencia es una garantía de seguridad jurídica para los individuos. Las medidas de coerción personal son garantías para la eficaz realización del orden jurídico. El primero protege al individuo contra el abuso de autoridad, las segundas previenen contra un posible daño jurídico. Ambos integran la tutela jurídica a que el proceso está destinado, a cuyo fin deben converger en armonía para que la justicia triunfe con la menor afectación posible de la libertad.-


REGULACIÓN EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO BONAERENSE Y FORMULACIÓN CONSTITUCIONAL.-

El Título VI del Código ritual se ocupa todo lo relativo a la restricción de la libertad deambulatoria durante el desarrollo del proceso penal. La libertad es una garantía individual que la Constitución Nacional establece como protección de uno de los más preciados bienes ya desde el Preámbulo, y a través de disposiciones que la colocan como la regla general que sólo puede ser limitada legítimamente por la aplicación de una pena por sentencia firme o, mientras tramita el proceso penal, por la aplicación de alguna medida de coerción.
Los artículos 18,33, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, este último especialmente a partir de la incorporación a su texto del Tratado de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen el sistema básico sobre la libertad como garantía individual suprema.-
A su turno la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, también desde su Preámbulo y en sus artículos 10,16,17,19,20 inciso 1, 21, 22 y concordantes, garantiza la libertad como un derecho inalienable de toda persona y conjuntamente el derecho de su defensa.


CONCEPTO.-

Por coerción penal, se entiende genéricamente, toda restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o terceras personas, impuesta durante el curso del proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines (Cafferata Nores).-
La coerción es el medio con que el Derecho permite que el Estado intervenga y limite en el ámbito de libertad de las personas para que se observen las normas constitucionales y legales de fondo o para que se ejecute la sentencia.-
En la base dogmática de la coerción procesal penal se halla el uso de la fuerza pública. Este uso , en rigor de verdad, no constituye otra cosa que una manifestación de aquello que, con propiedad se denomina “poder cautelar” de los órganos del proceso penal. Cabe tener muy en cuenta que el artículo 3 del ritual prescribe la interpretación restrictiva cuando se coarta la libertad personal. Por cierto, esta directiva de restricción interpretativa, dirigida a las medidas de coerción, está admitida y postulada por la doctrina más relevante.-
La coerción no sólo tiene aptitud para restringir la libertad deambulatoria sino otros derechos que están consagrados del mismo modo constitucionalmente, como el de privacidad de domicilio, de los papeles privados y la correspondencia o patrimonio, los cuáles tienen carácter de garantías individuales en la Carta Magna. No obstante, resulta indudable que las medidas de coerción más graves son aquellas que afectan la libertad ambulatoria, consagrada en el artículo 14 de la Constitución Nacional.
La cuestión de la coerción versa sobre los llamados “peligros procesales”, que se refieren a circunstancias exclusivamente relacionadas con los actos y las etapas rituales y sus fines, pues plantean el problema de la necesidad del aseguramiento de que será posible la realización de una investigación suficiente, y al mismo tiempo, de evitar que en caso de condena el imputado realmente la cumplirá. Nos referimos a los peligros de entorpecimiento de la investigación y de fuga, únicas situaciones que justifican la aplicación de una medida de coerción personal y que están previstos en los artículos 146 y 148 del rito.-
En estos artículos referidos, el Código determina cuáles son las condiciones de procedencia de las medidas de coerción. En tal sentido exige, en el artículo 146 del C.P.P. ,que se acrediten : a) el “humo del buen derecho”, es decir, la verosimilitud del derecho que, en el terreno del proceso penal, se refiere a la apariencia de responsabilidad de la persona cuya libertad se irá a limitar o restringir; b) el peligro en la demora si no se toma la medida de coerción en cuestión, es decir, el riesgo de la frustración de los fines del proceso, especialmente lo relativo al cumplimiento de la pena o a la realización de los actos de la investigación preparatoria; c) la proporcionalidad entre la medida de coerción que se irá a tomar y el objeto de tutela.-
A su turno, el artículo 148 del ritual establece indicadores que deben tenerse en cuenta para ver la posibilidad de peligro de fuga y de entorpecimiento de la investigación. Cualquier situación indicadora de alguno de los peligros procesales, deberá referirse concretamente a la conducta del imputado o las circunstancias que lo rodean, siendo imperativo excluir todas aquellas situaciones cuya vinculación no fuera relacionada directamente con el comportamiento procesal anterior y actual del imputado.-


CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN.-

Son instrumentales (no tienen un fin en sí mismo)
Son cautelares (tienen un propósito asegurativo)
Son provisorias
Son excepcionales, ya que la regla general es la libertad
Están legalmente limitadas (taxativas)
Son proporcionales
Judiciales
Motivadas (por auto fundado y motivadas en las circunstancias de la causa)

Veamos ahora, alguna de estas características:

Legalidad de las medidas.-
La adopción del principio de legalidad procesal es vital a la hora de regular medidas de coerción puesto que resulta un límite material preciso para el ejercicio por parte del Estado del ius puniendi y un reaseguro contra la arbitrariedad oficial. La exigencia debe ser entendida como un valladar insalvable a la hora de disponer la medida cautelar, pero nunca para impedir la adopción de otras, que pese a no contar regulación legal, resultan menos gravosas para el imputado.-

Judicialidad.-
La intervención necesaria del juez en el dictado de las medidas de coerción está garantizado por el artículo 18 de la Constitución Nacional. De este modo, se excluye otro tipo de autoridad, sin perjuicio de la necesaria aclaración relativa a la participación de los funcionarios policiales en los momentos iniciales de la investigación. Los arrestos provisorios, allanamientos o requisas en los casos autorizados por la ley, efectuados por personal policial devienen legítimos en la medida en que se encuentren convalidados por el juez. La intervención judicial debe ser necesaria y previa.-

Motivación.-
Aceptada la necesaria y previa intervención judicial en el dictado de los actos de coerción, ellos deben ser dispuestos mediante autos debidamente fundados en derecho y motivados en las constancias de la causa. Esta exigencia surge como garantía del control de razonabilidad de las decisiones judiciales que de otro modo se haría imposible ante la ausencia de indicadores que evidencien la necesidad de la medida.
Si bien la motivación del auto que dispone las medidas de coerción tiene como principal fundamento la posibilidad de revisión por un órgano superior o distinto que juzgue su acierto o error, la recurribilidad de las medidas que se dictan en el curso de la investigación penal preparatoria, no aparece como una exigencia constitucional.-

Proporcionalidad.-
Esto implica que deben ser necesarias y nunca más gravosas que lo que se pretende asegurar. Es apropiado indagar si el sacrificio de intereses individuales que comporta la injerencia guarda relación razonada o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. Resulta un principio valorativo-ponderativo que pretende establecer normas para la resolución de conflictos, mediante el equilibrio de los intereses enfrentados.-


CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

El Código diferencia o distingue dos clases de coerción. La coerción personal (artículos 144 a 196); y la coerción real (artículos 197 a 200). La primera es restrictiva de la libertad ambulatoria 14 de la Carta Magna); la segunda alcanza al patrimonio. Centralmente, como medidas personales, se estatuyen: la citación, la prohibición de alejamiento y comunicación y el arresto, la detención, la aprehensión, la incomunicación, y la prisión preventiva con sus morigeraciones y alternativas. Como reales, encontramos, el embargo y la inhibición.-
También encontramos formas accesorias de coerción, como lo son, la requisa personal, el allanamiento, secuestro, intervenciones telefónicas, que si bien se hallan legislada en el capítulo destinado a la prueba, serían maneras coercitivas de obtener determinada prueba, ya que requieren consentimiento, atento a que la falta de éste torna nula la diligencia probatoria. La necesidad del consentimiento deviene de la garantía constitucional del derecho de propiedad e intimidad.-


DISTINTOS SUPUESTOS.-

Arresto y prohibición de alejamiento.-

El actual artículo 149 del CPP contiene dos clases de medidas: a) prohibiciones de alejamiento de personas y de comunicarse entre ellas, y b) arresto propiamente dicho. Según Cafferta Nores, ambas medidas, tienen rasgos comunes: son propias de los primeros momentos de la investigación del delito, caracterizados por el difuso e incompleto conocimiento de la realidad de los hechos; sólo se justifican cuando su aplicación resulte indispensable frente a las circunstancias del caso, no se dirigen contra una persona determinada, sino contra varias; tienden a facilitar los primeros pasos de la investigación y son de fugaz duración.-
La primera parte del artículo establece dos medidas: a) disposiciones para que los presentes no se alejen del lugar del hecho, por un lado, y b) prohibición de comunicación entre sí, por el otro. Estas medidas se dirigen a no frustrar la investigación en sus primeros momentos, sea por fuga, ocultamiento, destrucción de huellas. Las dispone el Fiscal actuante, el Ayudante Fiscal, y también el Juez de Paz.-
El arresto es una modalidad de privación de libertad que, en principio, no está destinado a hacer ingresar al imputado en el proceso asegurando su presencia, sino a garantizar la efectividad de la investigación.-
En cuanto a la duración de estas medidas, tanto la prohibición de alejamiento y comunicación, como el arresto, tienen como tope el plazo de doce horas (12), aunque el deber de actuar del órgano que dispone la medida apunta al tiempo “estrictamente necesario”. Excepcionalmente podrá prorrogarse por seis horas más.-


Citación.-

Es la convocatoria imperativa que se dirige al imputado para que comparezca a intervenir en el proceso. Aparecería como la regla, excepcionada por la aprehensión y la detención.-


Incomunicación.-

Es la medida de coerción personal por la que se impide al imputado detenido mantener contacto verbal o escrito con terceros, para evitar que estorbe la investigación. El fin de la incomunicación es neutralizar el peligro que representa una actividad activa del imputado sobre la prueba, traducido en actos de confabulación, destrucción de huellas, etc. Ordenar la incomunicación cae dentro de la órbita del Ministerio Público Fiscal, también la Policía puede incomunicar por un plazo de doce horas.-


Aprehensión.-

Se trata de un deber funcional de la Policía -sus funcionarios y auxiliares. Aprehender implica, que en la urgencia se debe apresar, capturar, prender.
Esta medida se da fundamentalmente en los casos de “flagrancia” . El flagrante es un delito poco necesitado de pruebas ya que como bien lo prescribe el artículo 154 del ritual, hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras sea perseguido por la fuerza pública, o mientras tenga objetos o rastros que hagan presumir que acaba de participar de un delito.-
La aprehensión no va más allá de las cuarenta y ocho (48) horas.-


Detención.-

La detención implica una privación de libertad de carácter funcional, fundamentalmente asegurativa, temporaria y dirigida a lograr la presencia del imputado a los fines de la investigación . (Vázquez Rossi).-
Como lo destaca Cafferata Nores, son aspectos esenciales de la orden de detención: la existencia de motivos bastantes para sospechar que el hecho punible existió y que el imputado ha participado en él, la indispensabilidad de la medida a los fines del proceso, la previsión de una pena privativa de libertad para el delito de que se trata, orden escrita de autoridad competente y duración limitada a la necesidad de la medida.-
Este artículo 151 del CPP se enmarca en lo dispuesto por el artículo 16 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Precisamente del texto constitucional surgen, entre otros, los requisitos de la semiplena prueba y de los indicios vehementes de un hecho que merezca pena corporal. La orden de detención será por escrito, con la determinación de los hechos, individualización del imputado, buscándose así, al decir de Cafferta Nores, proscribir las llamadas “órdenes en blanco”.-
En cuanto a la procedencia de esta medida hay que distinguir entre delitos no detenibles y aquellos que son detenibles. En cuanto a los primeros, puede decirse que si el delito no supera los tres años exigidos por el rito no será detenible, configurándose con ello un verdadero criterio objetivo que no puede franquearse. Respecto a los detenibles, sin dudas aquellos que superen tres años de prisión, y conforme a lo prescripto en el quinto párrafo del artículo en estudio, en aquellos supuestos dónde puede vislumbrarse cierta “peligrosidad procesal”.-
La sola denuncia no basta para detener a una persona.-
En cuanto a la duración de la detención, ésta durará hasta que se convierta en prisión preventiva.-


Prisión preventiva.-

Se ha caracterizado a la prisión preventiva, como “la privación de libertad ordenada antes de la existencia de sentencia firme, por el tribunal competente en contra del imputado, basada en el peligro de que se fugue para evitar la realización del juicio oral o para evitar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad”. La regulación de la prisión preventiva revela, mejor que cualquier otra institución, el sistema procesal que se sigue en un país y está íntimamente relacionada con el régimen político de éste. Deberá pues, interpretársela siempre dentro del sistema acusatorio y de impronta garantizadora instaurado por el Código vigente, rigiendo el artículo 3.-
Es este uno de los temas más graves de la realidad procesal penal de la provincia de Buenos Aires pues una práctica deformada y reiteradamente observada, de raigambre ya histórica, ha hecho que lo que debe ser una privación de la libertad del imputado provisoria, durante el desarrollo del proceso penal, con las notas de excepcionalidad y de duración limitada, se haya transformado en nuestros días en una inconstitucional manera de aplicar una pena sin sentencia firme.-
Los artículos 7 inciso 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 9 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, garantizan la libertad de las personas y establecen que cuando corresponda la detención o prisión preventiva éstas no deben ser tomadas como regla general ni durar más allá de un plazo razonable. En su virtud, es legítimo restringir la libertad convirtiendo la simple detención en prisión preventiva pero nunca en todos los casos puesto que su dictado debe ser de carácter excepcional, sólo restringido a los casos en que fuera necesario y, por otro lado, nunca debe durar más allá de un plazo razonable.-
Además, hay que tener en cuenta que, en la casi totalidad de los casos, el imputado bajo prisión preventiva es alojado en una unidad carcelaria y que, en ese lugar, cumplirá una restricción de su libertad virtualmente en un pie de igualdad con los penados, lo que da cuenta de la asimilación entre quién está sometido a una medida de coerción mientras dura el proceso y quién ha sido declarado por el Estado como autor responsable de un delito y condenado, es contrario al sistema penal racional.-
De tal manera, el mero imputado goza de su estado constitucional de inocente , por lo que no es necesario aplicarle ningún tratamiento de los que deben ser impuestos a los penados. Su encierro debería ser la última ratio en cuanto a la excepcionalidad, sólo motivado en argumentos graves y derivados de la existencia de los citados peligros procesales de fuga o de entorpecimiento de la investigación a los que alude el sistema de los artículos 144, 146 y 148 del ritual que hallan su último fundamento en los artículos 18, 33 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. La duración de una prisión preventiva más allá de un plazo razonable hace a la distorsión de su propia razón de ser y convierte a la medida en una ilegal forma de privación de libertad. Consideramos que, en su virtud, el tema de los plazos procesales es medular en relación a la vigencia de las garantías individuales pues el excesivo tiempo que duran los procesos penales en la provincia de Buenos Aires hace que -lamentablemente- pueda afirmarse que, todavía, no se encuentra instaurado el debido proceso legal.-
Esta situación del plazo razonable, se resolvió -en cierta medida- con el fallo Plenario del Tribunal de la Casación de la Provincia de Buenos Aires de fecha 30 de Noviembre de 2006, dónde se estableció que dicho plazo será de dos (2) años.-

Procedencia de la Prisión Preventiva.-
El artículo 157 del rito, establece que la detención se convertirá en prisión preventiva cuando se hubieran verificado tres requisitos, a saber : a) que el hecho estuviera justificado como delito; b) que el imputado hubiera prestado declaración o se hubiera negado a darla; c) que hubieran suficientes elementos de convicción o indicios vehementes para creerlo autor o partícipe responsable y d) que concurran en el caso la existencia de peligros procesales.-
La le habla de “elementos de convicción” porque, casi siempre, la prisión preventiva es dictada durante la etapa de investigación. Sin embargo, nada se opone en la ley a que la misma pudiera recaer durante de del juicio, especialmente cuando el imputado fuera detenido como consecuencia de haber fugado, en cuyo caso resulta bastante difícil que vuelva a lograr la excarcelación. La libertad del imputado -lo digo una vez más- debe ser la regla general durante el desarrollo del proceso penal y su restricción (por detención o por prisión preventiva o, sus alternativas) sólo puede tener lugar con carácter excepcional y no durar más allá de un plazo razonable. Por ello, puede hablarse de cierto criterio “inconstitucional” de establecer la prisión preventiva del modo en que se lo hace, al tiempo de afirmar la necesidad de una interpretación siempre restrictiva de su permanencia y duración. Sólo de este modo puede hacérselo con arreglo a las garantías constitucionales individuales y, especialmente, a la que se refiere a la libertad ambulatoria.-
Pasando ahora al análisis del artículo 158 del ritual el cuál prevé las exigencias que debe contener el auto de la prisión preventiva, diremos que debe expresar los elementos de los que resultan acreditados el delito y su autor o partícipe, si se toma en cuenta la declaración del imputado, extraer la parte pertinente, si se computan pruebas testimoniales o periciales mencionar lo que de ellas resulte y demás elementos probatorios.-
La prisión preventiva es dictada por el Juez de Garantías, a pedido del Agente Fiscal, a los quince (15) días desde la detención, prorrogables por quince (15) días más.-


Alternativas a la prisión preventiva.-

Se trata de supuestos previstos en el artículo 159 del Código ritual, considerando que la exigencia de prisión preventiva se convierte en la última ratio, de modo que deben aplicarse estas medidas menos gravosas. Deben considerarse para el caso de imputados mayores de setenta años, o que padecieren una enfermedad incurable, o cuando se tratare de una mujer en estado de gravidez o con hijos menores de cinco (5) años y siempre que el peligro de fuga pueda evitarse.-

Audiencia oral para tratar la prisión preventiva y sus alternativas.-

El texto de la ley 13.480 ( B.O. 21/6/2006), incorporó al catálogo ritual el artículo 168 bis, que establece la facultad de establecer una audiencia preliminar para tratar el dictado de la prisión preventiva, su morigeración, imposición de alternativas, la internación provisional del imputado o la caducidad o cese de cualquiera de ellas. La facultad de las partes de imponer el tratamiento de estos temas en audiencia oral y pública es altamente positiva, ya que reafirma el debido proceso constitucional en sus notas esenciales como lo son, la oralidad, publicidad y contradicción. Permite además, transmitir directa y rápidamente la información relevante para decidir el caso. Este nuevo texto intenta un mayor control que evite las privaciones de libertad demasiado dilatadas durante la sustanciación del proceso penal, reafirmando el principio de su excepcionalidad conforme el estado de inocencia del imputado.-


MEDIDAS DE COERCIÓN REALES. GARANTÍAS.-

Se ha conceptualizado la coerción real como “toda restricción a la libre disposición de una parte del patrimonio del imputado o de terceros, con el propósito de garantizar la consecución de los fines del proceso”.-
Las que establece el Código son el embargo y la inhibición. El embargo, es la medida cautelar que, afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecución futura, individualiza aquéllos y limita las facultades de disposición y goce de éste, ínterin se obtiene la pertinente sentencia de condena.-
La inhibición, es la medida cautelar que impide genéricamente gravar o enajenar bienes registrables. Su anotación en los asientos dominiales evita los actos de disposición o de constitución de derechos reales.-


EXCARCELACIÓN Y EXIMICIÓN DE PRISIÓN.-

La excarcelación ha sido definida como “un procedimiento devolutivo del derecho de libertad, que procede en los casos en que una persona sometida a proceso ha sido privada de ella como medida asegurativa. Pero esta libertad se devuelve con ciertas sujeciones o cauciones destinadas a lograr la comparecencia del justiciable a la causa todas las veces que fuera necesario, por lo que tiene a la vez, un carácter limitativo y provisional, pudiendo revocarse por causas que la misma ley establece y que, en lo fundamental, se aúnan en torno a situaciones que impliquen el quebrantamiento de los compromisos asumidos”.-
La obtención de la excarcelación, es un verdadero derecho del imputado y no un simple beneficio. Es así que cualquier interpretación del artículo no podrá desconocer que la excarcelación es una manifestación del derecho a la libertad locomotiva durante el juicio previo que fluye del principio de inocencia (artículos 14 y 18 de la Constitución Nacional) (Cafferata Nores).-
El derecho a ser excarcelado o eximido de prisión, es una garantía que se encuentra incorporada explícitamente a la Carta Magna provincial y debe ser, por ello, obedecida en todas las ocasiones. Su fundamento radica en la vigencia de la garantía de la libertad, principio general que debe regir la situación de toda persona imputada en un proceso penal. Así surge de todo el sistema garantista de los artículos 18, 33 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y de los artículos 10, 15 y 21 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Fácilmente se observa que la norma constitucional provincial, en su artículo 21 ha restringido y limitado completamente las posibilidades de instrumentación de la ley procesal, fijándolas en lo relativo a la fianza y a la manera y oportunidad de otorgar la excarcelación. Ello significa que cualquier regulación que se extralimitara al respecto sería inevitablemente inconstitucional, y en consecuencia, de ningún valor. Ninguna ley procesal puede alterar la esencia de los derechos y garantías reconocidos por las constituciones. Así lo establece el artículo 28 de la Carta Magna Nacional y el artículo 57 de la Provincial.-


Excarcelación Extraordinaria.-

Prevista en el artículo 170 del ritual. La denominación de “extraordinaria” apunta, sobre todo, a significar aquello que no se hace normalmente. Es una excarcelación personalizada, ya que existe una valoración del hecho y de las circunstancias personales del imputado. La valoración debe hacerse de una manera objetiva.-


Cauciones.-

En términos generales, caución es todo resguardo o seguridad relacionados con el cumplimiento de una obligación vinculada con el proceso. Cualesquiera que sean los fundamentos ante los cuáles se conceda la excarcelación al detenido, éste tiene siempre la obligación previa de prestar una caución para que su libertad pueda hacerse efectiva.-
La caución puede ser juratoria, real o personal. Será juratoria cuando exista un compromiso liso y llano del imputado de observar el comportamiento procesal impuesto. La caución real es la que se constituye, en general, depositando dinero, efectos públicos o valores que el juez determine. La juratoria la ofrece el imputado, la real puede ser el imputado o un tercero. La caución personal consiste en la garantía que hasta una determinada suma y solidariamente con el liberado otorga una o más persona, llamadas fiadores, obligándose a pagar el monto fijado por el juez cuando aquél comparezca al ser citado o se sustraiga a la pena privativa de la libertad impuesta por sentencia.-
El Código prevé que, a los fines de determinar el monto de la fianza se atenderá a la naturaleza del hecho, la importancia del daño y el patrimonio del detenido. Tales pautas se refieren con acierto a las que determina el artículo 21 de la Constitución Provincial y, además, la referencia de la capacidad económica del imputado tiene relación directa con la garantía de la igualdad ante la ley puesto que, como ha determinado la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se trata de la igualdad de iguales en iguales circunstancias. Por ello, la fijación de una fianza de imposible satisfacción en consideración al patrimonio del imputado detenido haría que el derecho a ser excarcelado de que goza quedara anulado y que se le discriminara en virtud de no ser una persona de suficiente condición económica, lo que repugna al artículo 16 de la Constitución Nacional. Por ello se habla de la inconstitucionalidad de la caución.-


Eximición de prisión.-

Prevista en el artículo 185 del Código Procesal Penal, tiene por objeto evitar una privación innecesaria de la libertad de la persona que es o puede ser imputada de un delito, en causa penal determinada, con prescindencia de si ha sido o no procesada, o de si existe en su contra alguna orden de encarcelamiento. Evita, en caso de ser otorgada, que la persona tenga que constituirse previamente en detención, si se desea obtener luego la excarcelación.-
Tiene su raíz constitucional en el artículo 21 de la Carta Magna Provincial.-
Se trata de una institución muy similar a la excarcelación en cuanto a su entidad pues la sola diferencia es la situación fáctica de que. Mientras en el caso de la excarcelación el imputado se encuentra ya detenido, aquí no lo está.-
La petición puede hacerse en cualquier momento del proceso, formándose al igual que para la excarcelación incidente. El plazo para resolver es el de tres (3) días a partir de la presentación del pedido.-

COROLARIO
Al comienzo de este Capítulo, hice mención a los fallos “Macchieraldo”, “Barbará”, de la Cámara Nacional de Casación Penal. Estos fallos configuran una altamente saludable reacción judicial descalificante hacia la presunción iuris et de iure de elusión de la justicia, interpretación que de por sí es suficiente para denegar la excarcelación de un imputado, haciendo funcionar así la prision preventiva como pena anticipada. Además estos fallos echan por tierra la más moderna pretensión legislativa de lograr el mismo resultado (transformar al encarcelamiento procesal en una sanción anterior a la condena) mediante el mecanismo de elevar inusitadamente los mínimos y máximos legales de las penas que prevén para algunos delitos, para evitar su excarcelación. -
Estos son “dos pájaros” que voltea el “disparo” de ambos decisorios.-
Es sabido que la privación de libertad durante el proceso, únicamente podrá legitimarse como “excepción”. Sólo revistirá ese carácter excepcional en cuanto sea dispuesta y mantenida como medida cautelar, cuando existiendo suficientes pruebas de culpabilidad, ella sea imprescindible para eliminar el grave peligro de que el imputado en libertad, obstaculice el accionar de la justicia, frustrando la investigación.-
Si bien la gravedad de la pena que posiblemente se imponga puede ser un motivo muy importante para considerar que el imputado preferirá fugar o entorpecer actos de investigación antes de arriesgarse a soportar esa sanción, este razonable argumento no puede convertirse en una presunción iuris et de iure de elusión del accionar judicial. O sea que la simple posibilidad de la aplicación de una pena privativa de libertad grave no puede impedir por sí sola la excarcelación. La Cámara en lo Criminal de la Capital, por decisión de la Sala I en la causa “Barbará”, expresó que “no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado. Contundentemente la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa “Macchieraldo”, tomó posición al respecto exigiendo que aún en casos en los que se impute un delito cuya pena máxima sea superior a ocho años de prisión y su mínimo impida la condena condicional, para poder denegar la excarcelación el tribunal deberá señalar cuáles son los actos ciertos, claros y concretos que le permitieron sospechar que el imputado habrá de eludir la acción de la justicia.-
Aquí cayó un pájaro....
No es que por razones de política criminal se quiera punir más severamente ciertos ilícitos y para ello se aumente fuertemente la escala penal de la pena con que se los conmina. Se trata, en cambio, de fijar una escala severísima sólo para ahuyentar ciertas excarcelaciones, de modo que la prisión preventiva funcione como un modo inmediato de represión del delito. Así, se está violando la Constitución cuando se pretende utilizar la prisión preventiva como una pena, y el encarcelamiento como un absurdo mensaje de autoridad frente a la sociedad. Esta desnaturalizaciónes corregida por el criterio utilizado en “Macchieraldo”, dónde se concede una eximición de prisión más allá de que la pena en espectativa lo impedía.-
Las razones vertidas en ambos fallos son las mismas, y le ponen coto, matando dos pájaros de un mismo tiro.-

Y a modo de conclusión del Capítulo considero:
1.La pena no puede ser sustituida y/o anticipada a través de la prisión preventiva.-
2.Los impedimentos objetivos y subjetivos y las restricciones a la libertad durante el proceso no pueden ser considerados presunciones iuris et de iure que permitan disponerla sin necesidad de fundarla en las características del hecho y la personalidad de los imputados.-
3.Los pronósticos de peligrosidad de continuar en la actividad delictiva no deben ser admitidos como medidas de seguridad procesal encubiertas.-
4.El Estado debe priorizar las reformas indispensables del enjuiciamiento penal para que las personas puedan ser juzgadas en un tiempo razonable.-



Bibliografía.-
Cafferata Nores, “Medidas de coerción”.-
Clariá Olmedo, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Tomo VI.-
Código Procesal Penal Comentado Granillo Fernandez, Tomo I.-
Fleming, Abel “Garantías del imputado”.-
Revista de Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni Año 2006, “La excarcelación”.-