Ejecución Penal, Proceso de Menores y Habeas Corpus (Bolilla nro XII). Por Dra Cecilia Gualberto

CAPITULO 12 EJECUCIÓN PENAL I.- Ejecución penal: Garantías y derechos.- El conjunto de derechos y garantías que rigen la etapa de ejecución de la condena (centralmente a la pena privativa de libertad) tienen como objetivo imponer límites al legislador y al poder administrador de la pena o sanción, generando además una instancia de control jurisdiccional especializada a tales fines.- La estructura de garantías y derechos, de la cuál son titulares las personas condenadas, encuentran positivización en nuestra Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, las leyes de fondo como lo es la de Ejecución Penal, y el Código de rito. De esta manera se sostiene “uno de los pilares del Estado constitucional y democrático de Derecho que consiste en reconocer a cada individuo un ámbito de libertad que le es inherente y que está protegido contra las intervenciones provenientes del Estado y demás personas”.- Aún después de la sentencia condenatoria debemos seguir pensando en que el diálogo se da entre el poder punitivo y una persona, titular de derechos, obligaciones y garantías. Es allí dónde debe estar presente la etapara de ejecución (tal vez más que nunca). El principio de dignidad humana, dignidad que no pierde quién únicamente ha perdido la libertad ambulatoria tras un debido proceso y una sentencia condenatoria. El principal efecto jurídico del postulado de la dignidad humana es que otorga titularidad de derechos, esto es, pone en cabeza de la persona la propiedad de los derechos humanos en cuanto constituyen la concreción del respeto a ella debido. Esa condición de persona humana no se ve afectada en lo más mínimo luego de una sentencia condenatoria que solamente restringe derechos puntuales, siendo entonces esa condición de personalidad humana la que impone un trato digno. Esta situación ha sido reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cuál inicia el Preámbulo sosteniendo: “....que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana...”.- En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos refiere en su artículo 10 expresamente a la situación de “toda persona privada de libertad” la que “será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en el año 1955, señalan en sus observaciones preliminares, con sustento en el principio de dignidad humana de las personas privadas de libertad, que, el objeto de las reglas “no es describir en forma detallada un sistema penitenciario modelo, sino únicamente establecer, los principios y las reglas de una buena organización penitenciaria y de la práctica relativa al tratamiento de reclusos”. El instrumento internacional es consciente de la gran variedad de condiciones jurídicas, sociales, económicas y geográficas existentes en el mundo, y que en consecuencia “no se pueden aplicar indistintamente todas las reglas en todas las partes y en todo tiempo”.- Junto con estos instrumentos jurídicos sobre la ejecución de las penas surge un saber jurídico a su respecto, que hoy se lo denomina Derecho de Ejecución Penal, y que Eugenio Zaffaroni lo define diciendo que es el saber acerca de las leyes que regulan la ejecución penal, el orden de los establecimientos, los derechos de los presos, los recursos para hacerlos efectivos, qué derechos son limitados por la pena y en que medida, y cómo debe ser el trato a que se somete a los presos.- II.- La ejecución penal en el CPP.- En la actualidad la cantidad de personas alojadas en las unidades penitenciarias de la provincia de Buenos Aires se acerca a 15597 internos, de los cuáles 13902 son procesados. A su vez en las comisarías de este Estado se encuentran alojadas 5797 detenidas, lo que suma unas casi 21000 personas privadas de libertad. Existe un incremento de detenidos del 50 % y el 90% son procesados. En este contexto no es la intención del trabajo realizar un abordaje criminológico de la ejecución que ponga su acento en la innegable crisis que sufre actualmente la prisión provisional, la pena privativa de libertad o la cárcel como institución sino intentar llevar adelante un enfoque complementador de dichas disciplinas en la regulación prevista en el CPP y en la ley 12256.- Sabido es que la pena privativa de libertad implica esencialmente una gravísima limitación a la libertad locomotiva del individuo a quién le es impuesta. Con excepción de la privación de libertad de locomoción, el resto de sus derechos debe permanecer incólume e inalterado. No obstante ello, resulta incuestionable que la pena de prisión engloba la restricción de más derechos que simplemente el de desplazarse libremente que implica la libertad locomotiva limitada.- La creación del juez de ejecución en el marco de la nueva legislación se inscribe en un sentido netamente garantista y viene a llenar un vacío intolerable en la vigencia de un estado de derecho. Marcos Salt entiende que la judicialización de la etapa de ejecución es una consecuencia directa del principio de legalidad. Significa, básicamente que los jueces deben controlar la vigencia de los derechos en el ámbito carcelario y que todas las decisiones de la etapa de ejecución que implican una alteración de la determinación de la pena, deben ser tomadas por un juez, órgano jurisdiccional independiente de la administración, en un proceso en el que se respeten las garantías del procedimiento penal. Ahora bien, el legislador bonaerense ha creado una competencia amplia y difusa en materia de ejecución, con la intervención de distintos magistrados, e inclusive en la ley 12256 ha consagrado con una cláusula genérica de competencias compartidas (con servicio penitenciario y Patronato de Liberados) que sumado al cúmulo de normas carentes de claridad, conforman un sistema que no parece alinearse con la certeza deseada en la línea de judialización plena.- Como se advierte fácilmente, amén de las posibles superposiciones e inconvenientes que genera una competencia tan amplia y difusa, con intervención de distintos órganos judiciales con relación a un mismo imputado, la falta de implementación de los jueces de ejecución creaba una deuda mayúscula. Una especial situación se advierte en materia de hábeas corpus correctivo, habida cuenta que, podría darse un supuesto de excepción por el cuál el control de la ejecución penal, en los supuestos de verificarse la procedencia de dicho carril adjetivo, permitiría desplazar la competencia del juez de la causa o del proceso.- Las disposiciones generales del Código de forma determinan que los incidentes de ejecución podrán ser planteados por el interesado o el defensor y el Ministerio Público, y se resolverán previa vista a la contraparte. Las incidencias también se tramitarán de oficio por el juez de ejecución.- Las disposiciones procesales a las que hago referencia son: el Título I que trata las Disposiciones Generales (art.497 a 499); Título II Ejecución Penal y en su Capítulo I trata las penas (art. 500 hasta 510); el Capítulo II sobre Libertad Condicional (art.511 a 516); Capítulo III las Medidas de Seguridad (art. 517 a 519). Luego el Título III se refiere a la Ejecución Civil tratando, fundamentalmente, de las condenas pecuniarias y restitución de objetos secuestrados.- III.- Atribuciones del Juez de Ejecución. El principio de judicialidad de la ejecución penal.- Con la reforma del código de Procedimiento Penal, se crea la figura del Juez de Ejecución. Esta “judicialización” es una consecuencia necesaria del principio de legalidad. Significa básicamente que los jueces deben controlar los derechos en el ámbito penitenciario. El legislador bonaerense ha creado una competencia amplia y difusa en materia de Ejecución, y la Ley 12.256 ha consagrado en el artículo 3 una competencia compartida : Juez de ejecución, Servicio Penitenciario y Patronato de Liberados.- La etapa de ejecución sería el período que comienza desde la firmeza de la sentencia condenatoria, y abarca además el trato de los “procesados”.- La competencia del Juez de ejecución, está prevista en el artículo 25 del C.P.P., y en la normativa nacional, Ley 24660 y provincial Ley 12256.- La vigencia del principio de judicialidad en la etapa ejecutiva de la pena, implica garantizar que la autoridad judicial intervenga en dicha fase, en procura de controlar que toda decisión tomada por la administración que tiene a su cargo sujetos condenados y que implique una modificación de las circunstancias cualitativas del cumplimiento de la sanción impuesta sea respetuosa de la Constitución Nacional, tratados internacionales y legislación correspondiente, procurando además que el estricto cumplimientos de estos instrumentos jurídicos haga operativos los derechos de los condenados que no han sido afectados por la condena.- Las razones para propiciar la creación del fuero especializado están dadas por la necesidad de contar con un magistrado capaz de intervenir en la etapa de ejecución penal que tenga como perspectiva el presente y no su pasado.- Competencia consagrada en el artículo 25 del C.P.P..- Dice el artículo 25, que el Juez de ejecución conocerá: 1.En las cuestiones relativas a la ejecución de la pena. 2.En la solicitud de libertad condicional. 3.En las cuestiones referidas a la observancia de todas las garantías incluídas en las constituciones de la Nación y de la Provincia y en los tratados internacionales con relación al trato a brindarse a las personas privadas de su libertad, sean imputadas, procesadas o condenadas. 4.En los incidentes y cuestiones suscitadas en la etapa de ejecución. 5.En los recursos contra las sanciones disciplinarias. 6.En las medidas de seguridad aplicadas a mayores de 18 años de edad. 7.En el tratamiento de liberados en coordinación con el Patronato de Liberados y demás entidades afines. 8.En la extinción o modificación de la pena, con motivo de la vigencia de una ley penal más benigna. 9.En la determinación de condiciones para la prisión domiciliaria. 10.En la reeducación de los internos, fomentando el contacto del penado con sus familiares, y dando participación a entidades públicas y privadas que puedan influir favorablemente en la prosecución de tal fin; propendiendo a la personalización del tratamiento del interno mitigando los efectos negativos del encarcelamiento.- Con esta amplia competencia, se trata indudablemente, de velar por un cumplimiento de la pena con adecuación a la Constitución Nacional, a la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y a la ley penitenciaria, es decir, mantener el imperio de las garantías individuales durante ese lapso y, al mismo tiempo, la concreción de los fines de la pena.- IV.- Ley Nacional 24660.- Sancionada en el año 1996, esta ley vino a dar una respuesta concreta a esta necesidad de incorporar nuevas tendencias de la penología internacional, recepcionando nuevas modalidades sustitutivas de la prisión, como la semidetención, la prisión discontínua, la prisión diurna o nocturna, etc., poniendo asimismo su centro de atención en la etapa pospenitenciaria y preparando al penado para su posterior liberación.- Pero, más allá de los nuevos institutos que introduce esta normativa, es menester la revalorización de la dignidad de la persona del condenado, y para ello resulta imprescindible que todas las normas relativas a la ejecución de las penas privativas de libertad estén impregnadas de un profundo humanismo, es decir, se requiere una política penitenciaria humanista.- No basta con que el sistema carcelario incorpore las últimas tendencias de la penología mundial, si estas novedosas modalidades de tratamiento del penado no se cimentan en una trascendente filosofía humanista que garantice la dignidad del condenado.- La falta de una infraestructura adecuada, el hacinamiento en los establecimientos penales y los insuficientes recursos materiales y humanos dan por resultado un sistema carcelario en situación crítica. La crónica periodística nos ilustra diariamente de los constantes reclamos de los reclusos sobre las condiciones de detención, aquellos que se encuentran sin sentencia peticionando la agilización de sus procesos, y las autoridades penitenciarias que no pueden dar respuesta a estas necesidades.- El artículo 1 de la Ley 24660 señala que la finalidad de la ejecución de la pena es lograr que el condenado se reinserte socialmente, es decir, que el objetivo del cumplimiento de la pena es la resocialización o readaptación social del penado. Este fin de prevención especial de la pena que establece el artículo 1 está en consonancia con lo dispuesto por la Constitución, con la jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos.- Al respecto, el artículo 5 apartado 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dispone que “las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 10 apartado 3 que dice que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.- Es decir, que el artículo 1 de la ley 24660 se ajusta plenamente a la finalidad de resocialización que la Constitución reformada le reconoce a la pena.- Modalidades básicas de le ejecución en la Ley 24660.- Progresividad del sistema penitenciario.- El artículo 12 de la ley 24660, establece que el régimen penitenciario será progresivo, determinando, la existencia de cuatro (4) períodos: a) Período de observación; b) Período de tratamiento; c)Período de prueba; d) Período de Libertad Condicional A) Período de observación.- Consiste esencialmente en el estudio médico-psicológico-social del condenado, mediante los procedimientos peculiares de cada una de las disciplinas convocadas a realizarlo. De este estudio interdisciplinario, tendrán que surgir un diagnóstico y un pronóstico criminológicos.- B) Período de tratamiento.- Implica la fracción en fases, cambios de sección, traslados, atenuando las restricciones de la pena.- C)Período de Prueba.- Consistirá en la incorporación del condenado a un régimen abierto, la posibilidad de obtener salidas transitorias y la reincorporación al régimen de semilibertad.- D)Período de Libertad Condicional.- El último período del régimen progresivo que impone la presente ley es la libertad condicional, la cuál implica la salida del penado del establecimiento carcelario. Se la define señalando que “la libertad condicional es la libertad vigilada, que concede al penado a pena privativa de libertad, dándose ciertas condiciones y exigiéndole el cumplimiento de otras.- De todos estos beneficios hasta aquí apuntados, los más importantes, o los que más se dan en la práctica son el de Salidas Transitorias y Libertad Asistida, los cuáles difieren en su regulación en ambas leyes, esto es 24660 y 12256.- Salidas Transitorias en la Ley 24660.- Reguladas en los artículos 16 a 22.- Conforme el artículo 16 las salidas transitorias podrán ser: 1) por el tiempo: por 12, 24 y excepcionalmente 72 horas; 2) por el motivo: para afianzar y mejorar lazos familiares,cursar estudios o participar en programas de prelibertad; y 3) por el nivel de confianza, será acompañado por un empleado, un familiar o persona responsable, o bajo palabra de honor.- Es decir, que el precepto establece que para la concesión de las salidas transitorias, deben verificarse diversos presupuestos de procedencia, tales como el elemento temporal, la motivación y la confiabilidad.- El artículo 17 reza que para la procedencia de estas salidas, hay que reunir determinados requisitos, que pueden sistematizarse de la siguiente manera: a) requisitos de tiempo mínimos cumplidos; b) que el penado no tenga causa abierta; c) que observe una conducta ejemplar, y d) merecer el concepto favorable del organismo técnico-criminológico.- Es necesario que el director del establecimiento dónde se halle alojado el penado, proponga al Juez de Ejecución, la concesión de las salidas o el régimen de semilibertad. La decisión definitiva sobre la concesión o no de las salidas transitorias o semilibertad es competencia del Juez de ejecución.- Libertad Asistida en la Ley 24660.- Está prevista en el artículo 54, y tal norma establece que este beneficio se concederá seis (6) meses antes del agotamiento de la condena, siempre que no se hubiere aplicado la accesoria de reclusión establecida en el artículo 52 del Código Penal. La finalidad de esta libertad asistida es que el penado se reintegre al medio social y familiar antes de la expiración del término de la condena, aunque sea sujeto a ciertas y determinadas condiciones establecidas en el artículo 55, las cuáles son: presentarse ante el Patronato de Liberados para su supervisión, cumplir con pautas de conductas que fije el juez de Ejecución (trabajo, oficio u ocupación; realizar algún tratamiento, no frecuentar determinados lugares o personas), y residir en el domicilio fijado en la resolución judicial.- Si el condenado en libertad asistida comete un nuevo delito, o incumple alguna de las pautas fijadas, se revoca tal beneficio.- Otras normas de la ley 24660.- Dentro de la estructura de la ley, existen normas relativas a la disciplina de los internos, fijándose distintas clases de sanciones disciplinarias (leves, graves, medias), las cuáles son apelables ante el Juez de ejecución.- También hay normas relativas al trabajo, educación, asistencia médica, social, pospenitenciaria, normas del Patronato de Liberados, dando una estructura a la ley prolija sobre cada uno de los beneficios, las distintas modalidades, y las normas de trato dentro y fuera del Servicio Penitenciario.- V.- Análisis de la Ley de Ejecución Penal Bonaerense.- La Ley de Ejecución Provincial, tiene una sistemática distinta a la legislación Nacional, ya que distingue -dentro de sus normas- entre Régimen para procesados”, y “Régimen para condenados”. El régimen de procesados se caracteriza por la ASISTENCIA y comprende una MODALIDAD ATENUADA Y UNA MODALIDAD ESTRICTA.- El régimen de los condenados se caracteriza por la ASISTENCIA Y TRATAMIENTO, y comprende tres (3) regímenes: ABIERTO, SEMIABIERTO Y CERRADO.- Salidas transitorias en la Ley 12256.- Están previstas en el artículo 146, pero hay que remitirse también al artículo 100 que menciona la posibilidad del condenado de insertarse en el régimen abierto y salidas transitorias y enumera los casos en que tal beneficio no podrá ser concedido.- Pero adentrándonos en la letra del artículo 146, el mismo dispone que, bajo las condiciones del artículo 100, el juez de ejecución concederá salidas transitorias por razones familiares, sociales o de trabajo, ante la “proximidad del egreso” que se establece en seis meses antes del cumplimiento de la pena.- Es clara la diferencia existente con la legislación nacional, la que brinda supuestos más precisos de tiempo en el artículo 17.- Libertad Asistida en la Ley 12256.- Está prevista en el artículo 104, el cuál establece dos supuestos para el otorgamiento. Un caso es SEIS MESES ANTES DEL AGOTAMIENTO DE LA PENA. El segundo supuesto es SEIS MESES ANTES DEL TIEMPO PARA OBTENER LA LIBERTAD CONDICIONAL y para condenados a penas mayores de tres años.- La ley Nacional prevé sólo el primer supuesto, como ya se analizara al tratar el artículo 54 de dicha ley.- Otras modalidades de Ejecución: Prisión discontínua. Semidetención.- Estas modalidades se hallan previstas en el artículo 123, el cuál establece en el inciso 1 la prisión discontínua, y en el inciso 2 la semidetención.- La prisión discontínua primera de las modalidades alternativas de la prisión previstas en la ley, consiste en el cumplimiento de la pena, en forma periódica, concediendo al condenado la posibilidad de permanecer en el establecimiento carcelario por un período no inferior a 36 horas, pero permitiendo que esto se dé en momentos en que el interno no realiza su actividad habitual fuera de la institución.- Esta modalidad encuentra su fundamento en el nivel de confianza y conducta alcanzado por el interno y se acordará con miras a afianzar lazos familiares y proveer su educación.- La segunda modalidad alternativa es la semidetención, que se presenta en dos formas: prisión diurna y prisión nocturna.- Mediante esta forma de cumplimiento, el condenado podrá recuperar limitadamente su libertad ambulatoria, durante determinadas horas del día, a fin de cumplir una tarea específica, que será de índole laboral, con la obligación de retornar al establecimiento al finalizar la jornada.- Como puede observarse, en contraposición al concepto tradicional de privación de la libertad aparecen aquí modalidades más flexibles en cuanto a la forma de cumplimiento de una condena permitiendo, según cada caso, una mayor vinculación familiar y social, autorizando que el condenado pase parte del tiempo que dure su condena fuera del establecimiento carcelario trabajando, estudiando o ejerciendo actividades en favor de la comunidad.- VI.- LIBERTAD CONDICIONAL.- Este instituto se halla regulado en la legislación de fondo, y responde al sistema penitenciario de progresividad en el cumplimiento de la pena como lo referí al inicio de este capítulo. Hace posible que una parte de la pena privativa de libertad se cumpla fuera del establecimiento carcelario, con vigilancia, dados ciertos requisitos y sujeta a determinadas condiciones cuyo incumplimiento trae aparejada la revocación.- El artículo 13 del Código Penal impone la resolución judicial para la concesión de la libertad condicional, previo informe de la diracción carcelaria. De aquí que deba ser un trámite jurisdiccional, y que lógicamente encuadre dentro del trámite incidental de la ejecución.- Los códigos procesales atienden este instituto habida cuenta de que es un derecho del condenado, sujeto al cumplimiento de determinados requisitos que deben ser satisfechos para poner fin al encierro, y que, una vez obtenida la libertad, ese tribunal deberá valorar el efectico cumplimiento o no de las condiciones impuestas en el plazo que resta hasta el efectivo cumplimiento de la condena.- Requisitos. Solicitud.- Presentada la solicitud por cualquiera de los sujetos legitimados (condenado, defensor, familiar o allegado), el Juez de Ejecución requerirá informe de la dirección del establecimiento acerca de: a) tiempo cumplido de pena; b) observación de reglamentos carcelarios y calificación que el condenado merezca y c) toda otra circunstancia que ilustre al Juez.- Cabe hacer referencia a las prohibiciones de los artículos 14 y 17 del Código Penal. Según estas previsiones normativas, no se puede otorgar la libertad condicional a los reincidentes, a los condenados por delitos aberrantes (incorporación de la ley 25892, año 2004), ni a quiénes se les ha revocado una ya concedida. Estas prohibiciones determinan que, en ciertos casos, las penas privativas de libertad perpetuas no admitiría la posibilidad de libertad condicional, sino que son efectivas penas perpetuas.- Condiciones.- Al disponerse este beneficio, se dictará un auto, debidamente fundado dónde se fijarán las condiciones e instrucciones, que de conformidad a lo establecido en el Código Penal, deberán ser objeto de compromiso de cumplimiento por parte del liberado.- Su incumplimiento trae aparejada la revocación tal como lo preveé el artículo 15 de la ley fondal.- VII.- EJECUCIÓN CIVIL. La acción civil versa sobre un objeto accesorio a la acción penal, que puede ser materia de un proceso único ante el tribunal de juicio. Sin embargo, para el caso de que la decisión indemnizatoria tomada en dicha jurisdicción no se cumpliera, el legitimado (actor civil o Ministerio Público Fiscal) debería ocurrir al fuero competente en la materia. Por el contrario, si el tribunal penal tuviera en cautela la cosa a restituir o, en condición de garantía, dinero que pudiera cumplir con la condena pecuniaria, será necesario acudir al fuero civil y el tribunal de juicio podrá disponer por simple orden la entrega que corresponda.- Conforme el artículo 70 del Código Penal, las indemnizaciones vinculadas con las penas pueden hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aún después de su muerte.- Respecto a las sanciones pecuniarias, su monto se ingresa al fondo fiscal, y su ejecución está a cargo del Ministerio Público Fiscal.- Hay que hacer mención en este acápite, de los efectos y cosas secuestradas. Respecto a los efectos, si son de terceros, la devolución se hará sin trámite alguno, si son del condenado serán “decomisados” con la pérdida de la propiedad y tenencia en beneficio del Estado. Respecto a las cosas, corresponde la devolución de todos los elementos pertenecientes a terceros, fijar destino definitivo de las cosas otorgadas en depósito judicial y aún de las que estuvieran en posesión del imputado, dándoselas a éste o a quién indique, salvo que deba responder por gastos del proceso o sanciones pecuniarias. En cuanto a la competencia sobre la restitución, y para el caso de existir controversias, los interesados deberán recurrir a la justicia civil.- VIII.- PROCESO DE MENORES. FUERO DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL.- PROCEDIMIENTO DE MENORES LEY 13634 Antes de la sanción de la Ley 13634, el régimen de Menores se basaba en lo que se denominaba la “Doctrina de la situación irregular”. Todas las facultades estaban concentradas en un único Juez. El menor era objeto de derechos y no sujeto de derechos como lo es en la actualidad.- El paso de paradigma tutelar que inspiraban, en el ámbito nacional, las leyes 10903 y 22278 -aún vigente- hacia otro diferente que parte de la consideración del niño como sujeto de derechos, comenzó a delinearse con la “Cpnvención de los Derechos del Niño”, incorporada al bloque constitucional con la reforma del año 1994 y la ley 26061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que derogara la ley de patronato de menores arriba señalada.- Este cambio de paradigma, se ha recepcionado en la Provincia de Buenos Aires con la sanción de las leyes 13298, 13634 y sus modificatorias, que establecen un sistema de promoción y protección de los derechos de los niños, se articula la actuación de organismos administrativos y judiciales, y un régimen procesal específico para los menores punibles a los que se les imputa la comisión de un delito.- Esta legislación ha venido a distinguir claramente, deslindando competencias, entre los supuestos de niños en conflicto con la ley penal y aquellos otros que necesiten de especial atención y protección estatal, enmendando aquel aspecto criticable del sistema judicial vigente hasta entonces, derivado como se dijo de la doctrina de la situación irregular que regía la materia.- Mal puede entenderse que penalizar un niño es restringir sus derechos, por el contrario, castigarlo sin proceso penal -con medidas tutelares- y extraerlo del sistema jurídico de garantías, es echar por la borda cualquier intento de intervención estatal con sujeción constitucional y legal, proporcional, razonable y justa. Es que el niño no puede dejar de beneficiarse de los postulados del derecho penal de acto, un procedimiento acusatorio y las concesiones propias del modo de cumplimiento de la pena. Cobra relevancia la prevención especial positiva, y no se agota en lograr su adecuada reinserción social.- La idea rectora en este acápite es esbozar las pautas que deben ser tenidas en cuenta para que el proceso seguido al menor se nutra de los postulados propios en consideración a las características particulares de la persona acusada, y que se suman a la garantía del debido proceso penal.- La “Convención sobre los Derechos del Niño”.- Este instrumento, se incorpora a nuestra legislación a través de la ley 23849, siendo jerarquizado en el mismo plano que la Constitución Nacional a través de la reforma del año 1994.- En la legislación nacional, encontramos las leyes 10903 (derogada) y 22278, que legitimaron una declaración de abandono ante una situación de peligro moral, peligro material o inconducta. Además, establecieron “el marco a partir del cual muchos estados provinciales organizaron sus políticas de atención a la infancia pobre, sin apartarse del modelo tutelar, siendo el tema de la protección de los derechos del niño considerado cuestión federal, al menos a los fines del artículo 14 de la ley 48.- Esta ideología debe ser dejada de lado con la aprobación de la Convención que empecé a analizar, aunque debe reconocerse que queda mucho por realizar. La Convención hace hincapié en considerar al niño, niña o adolescente como sujeto pleno de derechos, merecedores de respeto, dignidad y libertad, alejándose de aquella concepción que entendía al niño como objeto pasivo de intervención por parte de la familia, el Estado y la sociedad. Se los reconoce como titulares de todos los derechos que poseen los adultos, sumándoles otros derechos especiales por su particular condición de personas en desarrollo. Se adopta un modelo de protección integral de los derechos del niño.- Este nuevo modelo en el aspecto procesal lleva a adoptar un sistema acusatorio, en tanto cobran vida todos los postulados constitucionales, como el debido proceso adjetivo.- Pautas específicas del proceso penal juvenil.- En primer lugar cabe decir que en la temática concerniente a menores deben actuar los tres estamentos políticos del Estado: la nación, las provincias y municipios, en los puntos en que son competentes cada uno. Es responsabilidad del Estado, lograr el efectivo goce de derechos por parte del menor, ello es, acordar a la niñez una auténtica tutela judicial que se define a través de cuatro ejes esenciales: el acceso a la justicia, representación propia, tribunales especializados y respeto a las normas del debido proceso. Es indispensable que la justicia se construya como un lugar de apoyo al menor o adolescente, en lugar de representar un mundo extraño que lo traumatiza.- En esta línea la construcción de un sistema integral de justicia penal de apoyo al menor, debe tener en cuenta las siguientes premisas básicas: Contribuir a la prevención de ilícitos; Garantizar que todas las intervenciones que se desencadenen a partir de la comisión de un delito por parte de un adolescente sean respetuosas de los derechos y garantías constitucionales.- Los niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal, han de ostentar las mismas prerrogativas que los adultos.- Deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política criminal progresista de prevención, y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño. También deben formularse planes de prevención. El sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan políticas públicas, destinadas a la promoción, prevención, asistencia, protección y restablecimiento de los derechos de niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional.- En cuanto al derecho de la defensa en juicio, el menor en conflicto con la ley penal, debe ser informado sin demora, directamente o por intermedio de sus padres de los cargos en su contra, y que contará con la debida asistencia letrada, pudiendo los padres participar de las actuaciones. El procedimiento se sustanciará en un ambiente acorde, de comprensión donde pueda expresarse libremente.- La ley 13634 trae un procedimiento como el de mayores, aplicándose normas del Código Procesal Penal, y dónde la diferencia sustancial se halla en los plazos, ya que con la finalidad de proteger al menor, los plazos son más cortos y breves.- Es importante lo que establece la ley 22278 en su artículo 4 al mencionar quiénes son punibles y que puede realizar el Juez. Entonces, los menores de 16 años NO SON PUNIBLES, tampoco lo serán lo menores entre 16 y 18 años por delitos cuyas penas no superen los dos años.- Medidas de coerción.- Debe considerarse privación de la libertad del niño a su ubicación en un lugar del cuál no pueda salir por su propia voluntad. El juez, sin demora debe examinar la posibilidad de poner en libertad al menor, así lo establece uno de los puntos de las Reglas de Beijing, que forman parte de la normativa para el proceso minoril.- La detención, prisión preventiva, se llevarán a cabo de conformidad con la ley y se utilizará como medida de último recurso y durante el periodo más breve posible. Tendrá derecho al contacto con su familia.- Así, es que la detención será por 12 horas , y la prisión preventiva se dictará en un plazo de 5 días, prorrogables por 5 días más (art. 49 inc.9 ley 13634). Ello, se solicitaránn en audiencia oral (arts. 36 inc.7 y art. 43 ley referida). El plazo de duración será de 180 días prorrogables por igual plazo. Las 12 horas para la detención corren a partir del momento en que se acredita fehacientemente la edad del menor.- Para los delitos graves, y tratándose de menores de 16 años, se dictarán medidas de seguridad restrictivas de libertad en institutos especializados. Con este derecho, de acceder a otras alternativas a fin de evitar el confinamiento. Pueden adoptarse una amplia diversidad de decisiones.- En cuanto a la decisión final, o a la respuesta que se le dé al delito, será siempre proporcionada no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor.- El Juez podrá: penar, o no aplicar pena, o reducirla a la tentativa.- En el exámen del caso, se considerará primordial el bienestar del menor. Desde otra óptica, la mediación penal puede ser una alternativa distinta y viable, siempre y cuando implique un tratamiento orientado a encauzar al menor en el plano social. De este modo podría articularse un mecanismo no judicial para fomentar la dignidad del niño y el respeto por sus derechos. No debe olvidarse que la mediación debe respetar los postulados de voluntariedad de las partes en arribar a un acuerdo, confidencialidad del procedimiento y neutralidad del mediador.- Otra vía es la probation, y cualquier otro instituto con los que pueda ser beneficiado un adulto, puesto que no hay razones para violentar el principio de igualdad ante la ley y desmantelar las posibilidades legales de solucionar un conflicto penal sin recurrir a la pena cuando el delito y las particularidades del niño no lo ameritan.- Estas alternativas deben interpretarse en el marco de un paradigma distinto conocido como Justicia Restaurativa, no como meros mecanismos para descomprimir la tramitación de casos, sino con miras a coadyuvar el desarrollo del propio menor.- En toda sanción legislativa e intervención judicial debe tenerse especialmente en cuenta “el interés superior del niño” , a la luz de la plenitud de derechos que ostentan. Este interés debe interpretarse como la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad.- Se colige, a su vez, que el derecho del menor a reclamar la protección judicial, exige necesariamente acordarle la posibilidad de contar con asistencia legal y una representación propia que defienda sus intereses, colabore con la justicia en la búsqueda de información que permita la adopción de la medida más conveniente y controle la marcha de las disposiciones adoptadas, todo esto en pos de asegurar la real efectividad de los derechos y alcanzar soluciones de fondo a la problemática minoril.- VIII.- HABEAS CORPUS.- Al estudiar sobre el tema me pareció adecuado un concepto que un gran constitucionalista da sobre el mismo. Dice Germán Bidart Campos que “...al decir que el Hábeas Corpus protege la libertad física, queremos significar que es la garantía que depara contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa o sin formas legales. Detenciones, arrestos, prohibiciones de deambular, traslados, son actos que , arbitrariamente, pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y de forma, por ejemplo si emanan de autoridad incompetente...”.- Dicho ésto, y adentrándonos en el tratamiento de este tema, se dice que el interés de quién deduce la acción tiene en miras conseguir una declaración jurisdiccional ordenando el cese de la situación restrictiva de la libertad, de su agravamiento o bien de la amenaza, a lo que puede sumarse la declaración de inconstitucionalidad de la ley en que se fundamenta la lesión a la libertad física, y que obviamente se dirige a cuestionar la legitimidad de la orden. A partir de la constitucionalización nacional del interdicto (artículo 43, párrafo 1) la norma refiere a “todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares” y por cierto que si se continúa la línea argumental de la doctrina del caso “Siri” la protección de los derechos humanos no puede limitarse a los ataques que provengan de la autoridad pública.- En doctrina se distinguen las siguientes especies o modalidades que puede asumir la demanda de Hábeas Corpus en atención a la lesión que se pretende subsanar: a) el hábeas corpus reparador, en sus modalidades de principal, restringido, correctivo, de pronto despacho y mora en la traslación; b) el hábeas corpus preventivo, en sus variables de hábeas corpus principal, restringido y correctivo (cfr. Sagues).- a) Hábeas Corpus reparador o clásico.- Se interpone ante acciones u omisiones de autoridad pública o particulares, arbitrarias e ilegales, que implican consumar privaciones contra la libertad física de las personas, como lo son los arrestos sin orden escrita o de autoridad no competente.- b) Hábeas Corpus correctivo.- Protege al detenido de una “agravación ilegítima de las formas y condiciones en que se cumple la privación de la libertad. Para resolver esta especie de hábeas corpus deberá tenerse presente el principio constitucional de legalidad de la pena, que su agravamiento implica un bis in idem velado por la Constitución y que la dimensión de la constitucionalización de los tratados exige abrevar de sus mandatos y prohibiciones.- c) Hábeas Corpus preventivo.- Este, exige una amenaza actual de la libertad locomotiva, descartándose las alegaciones meramente conjeturales, siendo operativo en el hábeas corpus principal, restrictivo o correctivo.- d) Hábeas corpus restringido.- Se dirige a hacer cesar formas de perturbar la libertad física sin que se concrete en afectaciones que impliquen privaciones de la misma. Puede caracterizarse como que ampara contra restricciones menores a la libertad corporal.- e) Hábeas Corpus colectivo.- Su finalidad es tutelar en su dimensión colectiva, los derechos a la libertad y otros derechos fundamentales de las personas legalmente privadas de su libertad, y su fundamento legitimante se encuentra en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Sobre esta clase, resulta atinado hacer mención del precedente de la CSJN en “Verbitsky, Horacio”, del 3 de mayo de 2005. Allí, entre otros puntos se dijo que pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recuurente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario.- Titularidad y legitimación activa.- La libertad física y locomotiva es una altísima perrogativa de toda persona. Esta referencia, a “toda persona” está indicando que no existen consideraciones relativas a la nacionalidad, edad, ni circunstancias vinculadas a la residencia en el territorio provincial, que puedan operar como obstativas de la garantía contra la amenaza de restricción de la libertad o su efectiva concreción, cuando la misma fuere ilegal, por lesionar la libertad física o locomotiva tutelada por normas constitucionales. Puede, entonces, ejercer la acción la persona afectada por las situaciones lesivas descriptas por la norma, como cualquier otra persona en su favor y sin necesidad de acreditar mandato o representación.- El contenido pretensional de la acción consiste en el recupero de la libertad o el cese de su restricción, el cese de la amenaza ilegal contra la misma o del agravamiento de las condiciones de detención, y de aquí surge la naturaleza de la acción, promotora de un proceso cuyas particulares connotaciones surgen de la reglamentación de forma.- El interés de quién deduce la acción tiene en miras conseguir una declaración jurisdiccional ordenando el cese de la situación restrictiva de la libertad, de su agravamiento en cuanto a las formas o condiciones o bien la amenaza, a lo que puede sumarse la declaración de inconstitucionalidad de la ley en que se fundamente la lesión a la libertad física, y que obviamente se dirige a cuestionar la legitimidad de la orden.- La ley prevé la posibilidad de que, en lugar de constituirse el propio juez o tribunal en el lugar en que se halle el amparado, lo haga un familiar o persona de confianza de éste. Ello, no resulta el medio más idóneo pues los particulares carecen de imperio o aptitud funcional alguna respecto de las autoridades que tienen al individuo bajo su poder. En consecuencia, nunca pueden reemplazar la presencia del magistrado, única manera de hacer posible la constatación de las condiciones en que se halla el amparado, con lo que se habrá cumplido el objeto del hábeas corpus.- A partir de la reforma de la ley 13252, se establece una audiencia oral obligatoria a la cuál concurren todos los interesados. No debe interpretarse esta audiencia como parte de un proceso contradictorio. Puede prescindirse de dicha audiencia, para el caso en que corresponda hacer lugar de manera inmediata al hábeas corpus por haberse reunido suficientes elementos.- Concluyo en que, este instituto de hábeas corpus lo que menos necesita es que se lo reglamente en demasía, por lo que alcanza con las previsiones de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 20 inciso 1 de la Carta Magna Provincial, en cuanto establecen un plazo de veinticuatro horas, aunque si no se respetara el hábeas corpus, o se produjera la ruptura de alguna tradición garantista del instituto, bienvenida sea una conveniente reglamentación.-