Embrión Humano in vitro y su protección.

“Hacia la protección jurídica del embrión humano in-vitro. Avances de la ley 26.862 de Reproducción medicamete asistida y el Proyecto de nuevo Código Civil ” Sergio Manuel Terrón “Tus ojos vieron hasta mi embriòn , y en tu libro todas sus partes estaban escritas, respecto a los dìas en que fueron formadas y todavìa no habìa una entre ellas”. (Salmos 139:16) Exordio Con el presente trabajo , nos proponemos abordar la problemática que se plantea acerca de la protección del bien jurídico vida y su integridad, en el particular tópico del embrión humano in vitro. Parecería que el común de los hombres y particularmente los juristas, han quedado sin respuesta ante las nuevas propuestas, producto del frenético avance tecnológico, especialmente en ella área de la biomedicina, en donde se verifican avances de tal entidad, que a menudo plantean debates éticos y utilitarios, por los beneficios pero también por los perjuicios que la manipulación de la vida en sus estratos más primarios puede sufrir. Resulta entonces indudable que el avance tecnológico a que aludimos, dentro del área de las ciencias biológicas, genera un replanteamiento de los principios morales básicos, principalmente en lo que hace a la protección de la vida y su regulación jurídica en el mundo contemporáneo, ante el impacto que generan la reproducción humana asistida y la ingeniería genética. Aspiramos, en resumen, a proporcionar una mirada distinta , que sobre el eje racional sin soslayar la esfera espiritual del hombre , enfoque la cuestión del más supremo de los bienes, la vida humana, y la defensa de su integridad por medio de un sistema jurídico, en el particularísimo caso de los embriones humanos in vitro. Resulta cierto, como en todo trabajo teórico, que prescindir de las referencias a otros autores sería vedar a esta intención de la riqueza de pensamientos mucho más profundos y actualizados que el nuestro. Por ello, iremos desarrollando el tema, y a nuestras ideas, las iremos apuntalando con otras anteriores que, encadenadas, anhelamos nos permitan construir una atalaya, desde donde observaremos y defenderemos la cuestión la vida de los embriones humanos crioconservados y la defensa de su integridad. Creemos sinceramente, que al Derecho Penal le compete estudiar la regulación de estos temas, ante las manipulaciones a que se ve sometido el embrión in vitro, y las escasas o nulas reacciones que frente a ello adopta nuestro derecho positivo. Resulta axial referenciar la profunda transformación que ha tenido desde el 5 de junio de 2013 esta temática, fecha en que se sancionó la ley 26.862 de “Reproducción medicamente asistida” y su reglamentación mediante el decreto 956/2013. Tampoco pasaremos por alto el proyecto del nuevo código Civil y comercial , que contiene novedosas propuestas y definiciones , que en un horizonte cercano permitirán arrojar luz en una materia tan debatida y controversial como la que nos ocupa. Retomando el introito, bajo el prisma de la problemática planteada, podemos observar nítidamente, que se encuentran comprometidos los intereses de los futuros padres que intentan procrear utilizando estas técnicas, pero también están ivolucrados los intereses inalienables del nasciturus. Ante la trascendencia de los bienes en juego, los peligros que comportan la utilización de estas técnicas de fertilización asistida, la Ciencia del Derecho Penal, debería fijar , en nuestra opininión, cual es la protección que les otorga actualmente, esbozando cuales serían los tipos penales necesarios para asegurar su tutela. No podemos obviar los datos que nos aportan las Ciencias Biomédicas, y con ese sustento, también sumar los tributos que llegan desde el campo interdisciplinario. Toda esta ecuación le permitirá al conocimiento jurídico, tener los elementos necesarios como para dilucidar, en integridad, los aspectos que permitan llegar a una propuesta de regulación jurídica válida,desde el campo penal , sin soslayar aspectos éticos, morales y principalmente científicos. Nuestro planteo temático, pretende comprender todas las aristas del problema, y si fuera posible efectuar un aporte, que aunque humilde, sea congruente con la idea que nuestra sociedad tiene acerca de la persona humana, partiendo del principio básico de su dignidad. Nos sentimos subjetivamente inclinados a la defensa del derecho individual a procrear, al reconocimiento de la autonomía de la ciencia, pero sin soslayar el derecho de la humanidad a resguardar un orden natural que no afecte de manera irreversible a la especie humana. Por ello desde aquí proponemos la utilización equilibrada de todas las técnicas disponibles, siempre que no afecten la dignidad de nuestra especie, cosificándonos o llevándonos a los inconcebibles límites de una sociedad como la que describía Aldous Huxley en su “Mundo Feliz”, de seres procreados por máquinas, diseñados genéticamente para ocupar roles predeterminados en una sociedad automatizada, entes desangelados, sin humanidad. Pero este trabajo es también un homenaje para todas aquellas parejas que quieren concebir y llegar a tener hijos, porque entienden que esa es la finalidad fundamental de la pareja humana. Procrear, transmitir la carga genética, perpetuar el amor mutuo y hacerse inmortales a traves de ese nuevo ser tan anhelado: el hijo. Esa multitud de sufrientes parejas que estan dispuestas a sacrificarlo todo por un sueño, el de la familia completa, con hijos de su carne y de su sangre. Así es que comienzan un derrotero por clínicas de fertilidad, a menudo frías maquinarias de la industria médica, que experimentan y facturan gruesos honorarios; y ellos allí, dispuestos a dejar todo cuanto tienen. Algunos alcanzaran el objetivo. Otros, los más, iran quedando en el camino y tratarán de llenar el vacío con otras cosas. Con razon decía Aristóteles que tener un hijo es participar de lo humano y lo divino. La industria de la medicina en fertilidad nunca va a dejar de ganar dinero, máxime ahora que la nueva ley de fertilidad asistida les abre un horizonte a las parejas con dificultades para concebir , dejando el costo de los tratamientos a cargo de las obras sociales. Para todos quienes han pasado por ese derrotero, para los que lo estan transitando, y para los que en el futuro fatigarán el sendero , augurando que el avance de la ciencia llegue a solucionar los problemas que aún no ha podido alcanzar en materia de fertilidad, pero teniendo siempre presente que el hombre y su dignidad están primero, desde la concepción misma. Para todos ellos, este modestísimo tributo. PARTE I I-Marco Temático El 25 de Julio de1978 nació en la ciudad inglesa de Oldham una niña singular: Louise Joy Brown, el primer bebé de probeta de la historia. Su concepción se había producido en un laboratorio nueve meses antes, mediante la técnica de fecundación in vitro. Los especialistas extrajeron un óvulo de su madre y lo unieron a un espermatozoide en una placa de laboratorio. Dos días y medio después, el huevo se había dividido hasta formar una pequeña masa de ocho células microscópicas, por lo que fue implantado en el útero materno y se inició a la manera de una gestación normal. El nacimiento de Louise abrió una página totalmente nueva en el tratamiento de la esterilidad, y desde entonces hasta la fecha, las ciencias biomédicas dedicadas a la fecundación artificial no han dejado de evolucionar. El éxito de la fecundación in vitro, dió impulso a las actuales técnicas de reproducción asistida, que comprenden todos los tratamientos de esterilidad en los que se manipulan óvulos y espermatzoides. Así, en 1984 nació en California (EEUU) un niño concebido con un óvulo donado, y en Australia, una mujer dio a luz un bebé procedente de un embrión congelado. En1994, una italiana de 62 años tuvo un hijo gracias a un óvulo donado que fue fecundado con el esperma de su esposo. Hoy, a algo más de treinta y cinco años del nacimiento de Louise Brown, la evolución continúa. Los científicos disponen de un arsenal de medicamentos y sofisticados procedimientos que han transformado por completo el tratamiento de la infertilidad humana. Tales avances han disparado los nacimientos mediante la reproducción asistida. En 1999, por ejemplo, se registraron más de treinta mil nacimientos por estos medios tan solo en Estados Unidos, y en algunos paises escandinavos la proporción es del 2 al 3 por ciento anual respecto de los nacimientos totales. A nivel mundial, se calcula que nacen todos los años 100.000 niños fecundados in vitro, y se calcula que desde 1978 a la fecha, esta técnica ha sido la responsable de más de un millón de alumbramientos. La reproducción asistida se utiliza sobre todo en los paises desarrollados. Cada ciclo o tratamiento, cuesta miles de dolares, y han convertido a las clìnicas de fertilidad en negocios sumamente lucrativos. La revista Time informó que “una paciente de 45 años que se someta a siete ciclos de fecundación in vitro fácilmente gastará unos 100.000 dolares”. Con ese dato, no resulta extraño que las diferencias cambiarias existentes entre el Euro y el peso, hayan convertido a la República Argentina en un lugar de tour para parejas estériles, que con mucho menos dinero y la misma tecnología o muy similar, pueden intentar concretar su sueño de ser padres. De todas maneras, más allá de los costos, con estos procedimientos se ofrecen esperanzas a numerosas parejas estériles, para quienes la única alternativa había sido la adopción, pues ahora los diversos procedimientos existentes, tratan muchas de las causas de la infertilidad masculina y femenina. No podemos soslayar, que una de las razones de la creciente popularidad de la fecundación in vitro como de otras técnicas de reproducción, es el estilo de vida moderno. La Sociedad Americana de Medicina Reproductiva señala: “La edad promedio de las embarazadas ha aumentado en las últimas tres decadas, pues cada vez son más quienes posponen el matrimonio para cursar estudios superiores o por motivos profesionales”. Algunas mujeres tal vez desconocen la rápida merma que experimenta su fertilidad con la edad. Según los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades de EEUU, menos del 10 por ciento de las que tienen 42 años logran quedar embarazadas usando sus propios óvulos. Por eso, las mujeres de más de 40 años que acuden a un centro de reproducción utilizan óvulos de donantes. Algunas parejas estériles recurren a una nueva modalidad: la “Adopción” de embriones, utilizando los embriones sobrantes de tratamientos de otros pacientes. Tan solo en EEUU, se calcula que existen 200.000 embriones humanos congelados. Una noticia reciente de la cadena de noticias CBS reveló: “Hace años que la donación discreta de embriones a pequeña escala es una realidad”. Ante este panorama, no sorprende entonces, que los progresos en el campo de la reproducción asistida planteen varias cuestiones, especialmente desde la perspectiva ética y moral. Así, los principales temores asociados a la biogenética lo constituyen la fabricación genética del hombre y el dominio genético de la naturaleza y de la sociedad. Es que la ciencia mediante intervenciones en el patrimonio genético, adquiere un dominio cada vez más perfecto del hombre. Todo parece indicar que la adquisición de nuevos conocimientos podría llegar a alterar los genes del hombre, a la naturaleza misma y por ende a toda la sociedad. En esta temática, el Derecho como representación de la realidad, ante los cambios constantes que plantea la sociedad humana, pone de manifiesto que la norma no debe perder su capacidad de expresiòn e interpretaciòn del devenir cotidiano , debiendo erigirse como vìnculo posibilitador de las relaciones entre los hombres y la naturaleza. Las innovaciones constantes de la sociedad moderna, convocan al Derecho a legitimar las nuevas adquisiciones de la genética humana. Las biotecnociencias, además de innovación tecnológica, implican una revolución cultural en la historia de la humanidad. Ligado a este saber, se deben encontrar el juicio ético y la consecuente norma jurídica. El Derecho, desde este prisma de innovaciones científicas constantes, tendrá como función garantizar y definir el concepto de persona humana al delimitar el desarrollo de la ciencia, que al ser conducta humana, es jurídicamete regulable. No debemos olvidar que el objetivo del Derecho será velar siempre por el bienestar del hombre y la humanidad. Se plantea entonces el dilema entre proteger las innovaciones biotecnológicas en el interés de la humanidad o proteger a la humanidad de aquellas. Sostiene Elio Sgreccia que “La ciencia y la técnica no pueden indicar por si solas el sentido de la existencia y del progreso humano. Por estar ordenadas al hombre, en el que tienen su origen y su incremento, reciben de la persona y de sus valores morales la direcciòn de su finalidad y la conciencia de sus límites”(1) . II-Relación entre el Derecho Positivo y la Bioética. El hombre busca en la ética el fundamento moral de sus acciones más importantes y trascendentes. El arrollador avance científico que va creando innovaciones tecnológicas, plantea al hombre moderno graves dilemas que no encuentran solución, y entonces, en busca de justificar sus avances, recurre a los principios éticos básicos. En ese marco, cuando la ética normativa encuentra como escenario de aplicación las ciencias biomédicas, estamos en presencia de la bioética. El término bioética proviene de dos raíces griegas, “bios” (vida) y “ethike” (ética). Su aspiración como saber, es la de conjugar ciencia y valores, ser y deber ser. Esta nueva rama u ontología regional de la ética, abarca el estudio sistemático de las ciencias de la vida y la atención de la salud, bajo la óptica del respeto por los principios y valores inherentes a la dignidad humana. Es así que abarca diversos campos del conocimiento, respondiendo a exigencias de una realidad mutable y superadora. Se ocupa en integrar ciencias como la medicina, el Derecho, la antropología, la biología, la psicología, la sociología, la historia, la teología, la filosofía y la ética. Siguiendo a Pedro Hoof podríamos afrmar que “consiste en el estudio interdisciplinario de los problemas sucitados por el progreso biológico y médico, y sus repercuciones sobre la sociedad y sus sistemas de valores, vistos desde el presente y proyectàndose a futuro” (2). La palabra “Bioética” aparece por primera vez en 1971, como título del libro de Van Renseelaer Potter, “Bioethics Bridge to the future”. Paulatinamente se fue incorporando al lenguaje científico, pero se calcula que su nacimiento se remonta a fines de la década de 1960, cuando comienza a vislumbrarse que en el campo de la biomedicina, se requiere la opinión y atención de filósofos y eticistas. Fue concebida para intercomunicar a las ciencias con las humanidades que hasta entonces transitaban por caminos paralelos y sin puntos de contacto. Dentro de la bioética podemos encontrar tres principios éticos básicos: 1-Principio de beneficencia, que consiste en “no dañar” y “hacer el bien” al paciente. Su formulación sería “hacer el bien con el menor daño posible”. Asì, por imperativo moral se impedirían aquellas acciones del médico que ocasionen un daño mayor o innecesario. 2-Principio de autonomía del paciente, que consiste en considerarlo como sujeto activo, agente moral distinto del médico. La posición moral u objeciones éticas del paciente deberán ser respetadas por todos los que interactúen con el mismo. 3-Principio de Justicia, entendido como la imparcialidad en la distribución de riesgos y beneficios. Se vinculan a este principio la asignación y distribución de recursos en salud. Aquí citando a Rotonda y Loyarte, y teniendo en cuenta que en la relación médico -paciente intervienen sus familiares, la clínica, la obra social, etc, los mismos sostienen “que la sociedad interviene directa o indirectamente transformándose en un nuevo agente moral. La sociedad procura orientar su accionar para que la asignación de sus recursos resulte distributivamente justa a toda la comunidad, pretendiendo dar a cada uno lo suyo” (3). Justo es reconocer que la interrelaciòn entre los principios éticos mecionados supra, dista de ser armoniosa o equilibrada. Antes bien, puede observarse como en ciertas situaciones alguno de los principios cede en la aplicación de otro. A esta altura estamos en condiciones de afirmar que la Bioética constituye, sin lugar a dudas, un nuevo diálogo interdisciplinario y de reciprocidad entre las varias disciplinas implicadas, conduciendo a una verdadera integración de saberes. Estamos ante un verdadero espacio en el que convergen la ciencia y la ética en la era de la tecnología. Pero concretamente y en lo que hace a la ciencia del Derecho, desde donde abordamos su conocimiento, la bioética efectúa un aporte verdaderamente enriquecedor, incorporando valores humanos fundamentales y principios éticos en procura del desarrollo incesante de la tecnociencia, buscando su simbiosis con el verdadero progreso de la humanidad. Como, desgraciadamente, no siempre ha sido compatible el desarrollo de la sabidurìa con el progreso de la ciencia, acertadamente Jean Bernard sostenìa “El pensamiento científico y la técnica evolucionan y progresan, pero la sabiduría no lo hace. Es uno de los dramas de nuestra época. Si la sabiduría hubiese progresado con la ciencia, no tendríamos bomba atómica” (4). Hace miles de años el sabio Rey Salomón también sostenía “...de modo que el que aumenta el conocimiento aumenta el dolor “ (Eclesiastes 1:18). Lo cierto es que entre la bioética y el Derecho existe una estrecha relación, al ensamblar los nuevos conocimientos científicos y desarrollos tecnológicos, a las reflexiones y replanteos que provocaron en el campo del derecho y el espacio de las reflexiones éticas. Como todos sabemos, el comportamiento humano, por la necesidad de lograr una coexistencia pacífica, generalmente se rige por reglas y principios, y allí donde se complejiza la realidad, aparecen las reglas ofreciendo un punto de sujeción o amarre. Broekman en su obra “Legalismos en bioética”, caracteriza como bueno el seguimiento de las reglas y como malo el desvio de ellas, reafirmando la necesidad de acudir a las normas ante el arrollador avance de las ciencias y la tecnología. Ante la vastísima casuistica que generan los problemas de bioética, se lleva a nivel abstracto la discución y se utilizan principios generales. Por ello sin la coercitividad que emana de las reglas jurídicas y el apoyo de un ordenamiento legal, la Bioética sería muy frágil, como señala acertadamente también Broekman que “La aceptabilidad de la bioética necesita de principios jurídicos tanto como la protección de la vida humana requiere una expresión jurídica para ser efectiva.” Concluyendo este apartado, adherimos a quienes postulan que el punto de conexión de la Bioética y el Derecho, está dado por la necesidad de que concuerden el ser, con el deber ser y el hacer. Es que Bioética y Derecho marchan de la mano y necesariamente unidos, en estrecha relación, para que la reglamentación de los comportamientos sociales, atinentes al desarrollo de la tecnociencia, se encuentren debidamente sustentados por pensamientos rectores del pensamiento bioético, articulando en materia de la salud y reproducción humana, el aporte y marco de desenvolvimiento que ambos saberes le pueden aportar. III-Vacio Legislativo. Tomando como punto de partida los fenomenales avances que se observan en los campos de la Ingeniería genética y la Biología molecular, se plantea un profundo debate en torno al papel que el hombre podría asumir, manipulando la naturaleza según las necesidades de la especie humana. Existe un interrogante que preocupa, ante los rumores de clonaciones y experimentos que podrían trastocar para siempre el rumbo de nuestra especie, avasallando su dignidad. Es que de continuar los avances, no sería extraña la irrupción en el mercado de la fertilización asistida, de la oferta de conocimientos genéticos para la construcción del hombre ideal, con elección de sexo del bebé, características fisonómicas como el color de ojos, talla y aún inmunidad a enfermedades predeterminadas. El interrogante que planteamos podría formularse como: ¿resulta válido solicitar un bebé diseñado a la carta? Entre algunos de los principales dilemas a resolver, estaría el cuestionamiento ancestral a los límites del hombre, ante el legítimo anhelo de alterar la naturaleza originaria del ser humano de manera beneficiosa para la cura de enfermedades, y en el tópico que nos ocupa particularmante, sortear los obstáculos que los dolorosos problemas de infertilidad le plantean a la pareja que padece el síndrome del “nido vacio”, quienes desean cumplir el mandato bíblico presente en el más profundo anhelo de todas las parejas heterosexuales, “ Sed prolíficos y multiplicaos, poblad la tierra y sometedla “ (Génesis 1:28). Acertadamente decía Aristóteles que en el anhelo de procrear se asentaba “el deseo del hombre de participar de lo humano y lo divino”. Lo cierto es que ante los promisorios y espectaculares avances de la tecnociencia y las ciencias biomédicas, las ciencias biológicas estaban desprevenidas y de manera cruda e intempestiva se les plantearon una serie de acuciantes preguntas acerca del deber ser y debieron enfrentarlas. Los problemas de la procreación asistida y los derechos del por nacer, la experimentación genética y el derecho a la salud, la preservación del medio ambiente y la supervivencia de la especie, son ejemplos de los dilemas que requieren el esfuerzo conjunto del Derecho y la Bioética, para elaborar criterios rectores acerca de la vida humana y su dignidad. Es necesario señalar las limitaciones que deberían observarse cuando se trata de incursionar en el campo experimental, sin soslayar que para cambiar al hombre, inexorablemente hay que experimentar con el hombre, pero tratando de observar siempre el más profundo respeto por la dignidad de nuestra especie. Se trata de encontrar un punto de equilibrio a la permanente puja entre ciencia, ética y derecho. Proponemos como alternativa superadora, la creación de normas jurídicas que eliminen la autoregulación científica, reconociendo que la industria de la salud no puede por si sola ponerse límites, pero también teniendo en claro que no se debe perjuicar en manera alguna el derecho a la libertad científica, de la cual podremos recibir enormes beneficios en un futuro cercano. Como acertadamente afirman Rotonda y Loyarte: “Surge una dramática interpelación al jurista, de quien la sociedad aguarda una palabra orientadora y a quien se le pide que intervenga en el debate bioético, para enriquecer el análisis con una metodología interdisciplinaria, será el legislador a quien le competa generar la regulación jurídica que debe inexcusablemente salvaguardar el respeto y la protección de los derechos fundamentales de la persona, fundados en su dignidad inalienable” (5). Es decir que se impone como proponemos, la necesidad de legislar regulando de manera específica esta temática, ya que en nuestro país existía hasta la sanción de la ley 26.862 de reproducción medicamente asistida, un absoluto vacio normativo. Celebramos estrepitosamente la sanción de esta ley que ha venido a enfrentar , aunque sea ab initio y parcialmente ,los peligrosos y difusos límites éticos y morales que el avance científico va poniendo en juego. A partir de esta ley sorteó un obstáculo de 35 años de vacío legal desde la primera propuesta legislativa sobre fertilización asistida que ingresó al Congreso en 1985. Solo el Derecho con su presencia coactiva y disuasiva, puede sustentar los límites que la sociedad moderna espera. Todo parece indicar que se deben tomar nuevos rumbos conceptuales para abordar eficazmente las problemáticas y desafìos que la ciencia le va plantenado a la Bioética y el Derecho, por lo cual nos parece sumanente valedera la opinión de Carolina Calcagno, en su tesina publicada por el Departamento de Investigación de la Universidad de Belgrano, la cual nos resultó de gran utilidad para este trabajo. La citada autora manifiesta “La bioética también debe proyectarse hacia un bioderecho que se ocupe de la regulación jurídica de todas las cuestiones vinculadas con las ciencias de la vida” y continúa: “ese bioderecho, como venimos sosteniendo, no debe constituirse en una rama más del derecho, sino expresar una nueva forma de juridicidad, basada en principios bioéticos y adoptando un enfoque interdisciplinario. A esa interacción entre la bioética y el bioderecho han contribuído por una parte no solo las Comisiones Nacionales de Bioética, sino también los comites de Ética o Bioética en las instituciones de la salud, acompañando la progresiva precocupación en el plano de la jurisprudencia por los problemas bioéticos” (6). Parece, desde un punto de vista pedestre, que mientras el derecho avanza caminando, el desarrollo científico y tecnológico lo hace en un Jet , y esta diferencia de aceleraciones en el progreso, irá generando nuevos vacios pese a la innovacion legislativa que implica la ley 22.862 reseñada.Aun no se reconoce el estatus de ser humano al embrion humano in vitro y por lo tanto su manipulación, experimentaciones y destrucción no amerita sancion penal. Adherimos siguiendo a Calcagno, que “no todo lo técnicamente posible es al mismo tiempo, éticamente aceptable”, pero disentimos con su opinión de que son los científicos quienes habrán de decir que es lo que se puede hacer, para que los poderes públicos y las normas legales señalen los caminos a seguir. Desde nuestra humilde opinión, venimos señalando que la Ciencia no puede por si sola ponerse límites, lo correcto sería señalarle normativamente a los científicos, cuales son los límites que no pueden transponerse, en aras de la dignidad y el respeto que merece la persona humana, tratando de evitar en el campo que nos ocupa, la fertilización humana asistida y concretamente la protección jurídica del embrión humano in vitro, que se cosifiquen estos conceptos tratando de llegar a la producción de seres humanos en serie o con características predeterminadas, el respeto por la vida desde la fecundaciòn del ovulo por el espermatozoide, la experimentación con embriones humanos para la industria farmacológica o cosmética, y tantas otras prácticas perniciosas que pululan en la industria de la salud, que repetimos, no puede por si sola ponerse límites. Sobre este particular, el proyecto de nuevo Código Civil (hoy con media sanción) reza en su art. 19 “Comienzo de la existencia.La Existencia de la persona humana comienza con la concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción humana asistida.” En este sentido ,la disposición aludida viene a marcar un hito importantísimo al decir que sólo se considera persona al embrión implantado. Esta es la postura defendida por el Dr Lorenzetti y la Dra Kelmajer al momento de discutir la innovación del digesto en lo atinente al comienzo de la vida de las personas y las técnicas de reproducción asistida.Es decir que se posiciónan en la postura de que ,los embriones no implantados no son personas y que la reproducción humana asitida tiene que tener una regulación específica . Cuestionan además que sostener que los embriones son personas cuando no están implantados, implica que se está errando a la ciencia. No adherimos a tal posicionamiento, pues la Defensa del Embrión Humano in vitro ,amerita disposiciones mas vastas e integrales en aras de su protección.Para comenzar hay que reconocer su naturaleza de ser vivo con potencialidad de desarrollo. Desde nuestra postura, propiciamos el desarrollo científico y tecnológico, en tanto sus avances se erijan en nuevos caminos que desemboquen en el bienestar mas pleno y completo de hombre. Es que la competitividad que se observa a menudo en la industria de la salud humana, aparece como salvaje, irreflexiva y cosificante. El afan por las ganancias (detrás de toda obra tecnológica), es el origen de toda suerte de cosas perjudiciales, los límites éticos y morales son fácilmente superados, y de no mediar regulación jurídica, creemos sin temor a equivocarnos, un moderno Frankenstein nos aguarda a la vuelta de la esquina. Dice Pedro Hoof “Para que un texto jurídico refleje la realidad cotidiana, previamente, el jurista debe tener por comprendida a esta. Esto dificilmente puede darse en el àmbito de la Ingeniería Genética y los avances tecnológicos, donde el ritmo arrollador de estos ha dejado perplejo al jurista moderno, quien no puede vislumbrar con certeza todavía la realidad jurídicamente articulable” (7) . En consecuencia, creemos que el legislador -como lo ha hecho en el proyeto de nuevo Código Civil y con la ley 26.862- deberá plantearse, como interpretar cabalmente lo que va ocurriendo a diario con la tecnociencia y especialmente con las ciencias biomédicas, y desde su mirador, plasmar en el texto legal una regulación sumamente minuciosa y precisa, respecto de los lìmites que no pueden franquearse cuando se trata de la dignidad de la persona humana. Sería ilógico, reconocemos, querer plasmar la infinita variedad de situaciones que el acontecer científico y la tecnología nos van planteando, por lo cual eximimos al jurista de observar puntillosamente toda la casuistica imaginable en el campo científico, pero tomando como punto de partida que el derecho y la ética no pueden anticipar el desarrollo hiperdinámico de la tecnología, proponemos que el legislador establezca los límites que emanan de las instituciones y principios generales, suficientes como para que ante cada nuevo dilema científico, siempre pueda resolverse bajo el prisma del respecto irrestricto por la dignidad de la vida humana desde su mismo inicio. Sobre este particular, en materia civil resulta sumanente generosa la posibilidad que nos proporciona el art. 16 del Código Civil actual , en cuanto preve la posibilidad de acudir en busca de auxilio a normas análogas, o a la aplicación de los principios generales del derecho. Teniendo en cuenta la natural tendencia del género humano a la transgreción, ello se potencia en el campo tecnológico, en donde la falta de regulación expresa de determinadas conductas, podría llegar a considerarse que se reputen como lícitas al no estar expresamente prohibidas. Hacemos entonces un enérgico llamado a plasmar en las prácticas científicas los límites claros que los textos legales amojonan, de manera expresa y puntual, ante aquellas conductas de la tecnociencia que lejos de conducir a una mayor humanización, atentan contra la dignidad del hombre por la progresiva objetivación a la que se lo somete. El paradigma de la neutralidad de la ciencia, a esta altura de su desarrollo se nos aparece como obviamente falso. Grandes intereses económicos plantean una competitividad descarnada entre las distintas corporaciones que interactuan en el campo de la industria médica y farmacológica. Se trata de lograr nuevos desarrollos para conquistar mercados, optimizar las ganancias y desplazar a la competencia. Es una carrera donde nadie quiere quedarse atrás. Basta ingresar a Internet para ver la vasta oferta que hacen los laboratorios de fertilidad, sobre los últimos adelantos y la cantidad de embarazos que logran. Ante ellos, se sitúa ingenuamente la pareja esteril, dispuesta a darlo todo para conseguir ese hijo tan preciado e inciar una familia. Las ganancias son fabulosas y justifican cualquier innovación biomédica para seguir conquistando mercados. No puede dejarse exclusivamente en manos de los médicos, determinar cuestiones tan delicadas como la vida y la muerte, especialmente teniendo en cuenta que para algunos sectores de la referenciada industria, cualquier intento del derecho o la bioética de poner límites a sus actividades, podrìa llegar a perjudicar sus intereses económicos. Dice Carolina Calcagno que “Un amplio y fecundo diálogo interdisciplinario, inspirado en la filosofìa de los derechos humanos concebidos como derechos fundamentales de la persona, debería proceder a acompañar a un futuro debate legislativo, como necesaria garantía para la preservación de la dignidad inalienable de todo hombre y de todos los hombres como ser único, irrepetible, libre y responsable” (8) .Desde la sanción de la ley 26.862 en adelante, seguramente las innovaciones científicas continuarán y aspiramos que los debates también continuen ante cada embate por franquear los claros límites que viene a marcar el texto legal. Lo concreto es que en nuestro país, no existe legislación específica que garantice la protección jurídico-penal del embrión in-vitro, aunque si, justo es reconocerlo, se han presentado numerosos proyectos de ley (serìa ocioso mencionarlos de momento), que desde diferentes ópticas, evidenciaron su preocupación por el tema, pero lamentablemente perdieron estado parlamentario, y a la fecha estamos ante un enorme vacio normativo, mientras que miles de embriones permanecen congelados y otros los serán en el futuro, en las diferentes clìnicas de fertilidad de nuestro país. Nos parece en cambio, de suma importancia la mención del fallo de la Cámara Nacional Civil de Capital Federal, Sala I, dictado con fecha 3 de noviembre de 1999 en autos caratulados “Rabinovich s/recurso de amparo” (JA 1993-II-343). Este fallo señero en la jurisprudencia de nuestro país, sentó un precedente de meridiana claridad ante tanto silencio, ocupándose del dilema acerca del destino de los embriones congelados, almacenados en los numerosos centros y clìnicas de fertilización asistida. En breve reseña, referiremos que a inicios del año 1993, el accionante, una persona ajena a todo el ámbito de la reproducción humana asistida, manifestó sentirse afectado en relación a las técnicas de crioconservación o congelamiento de embriones humanos, a las que consideró personas por nacer y solicitó la inmediata intervención del Asesor de Menores, por coonsiderar que dichas técnicas escapaban al control del Ministerio Pupilar y de los Jueces competentes. Previa verificacién de las cuestiones de hecho y derecho, en que el demandante sustentaba sus pretensiones, el juez de grado interviniente dictó sentencia haciendo lugar al reclamo. Sin embargo, esta resolución fue apelada por un Centro de Fertilización asistida, particulares y profesionales que expresaron los agravios que el fallo les infería. De esta manera el caso desembocó en Cámara por vía de apelación. El ad quem, modificaciones mediante, confirmó el fallo del juez de primera instancia, limitando los alcances de su decisión a los óvulos ya fecundados y congelados. El tribunal -acertadamente- consideró que los embriones in vitro son personas humanas, extendiendo la protección judicial a los que se hallan congelados. En otra parte del resolutorio, que es digna de mención para la postura que venimos sustentando, dirigiéndose al Ministro de Justicia de la Nación expresa: “a fin de hacer saber la imperiosa necesidad de una legislación que, de conformidad con las normas constitucionales vigentes, brinde solución a las diversas cuestiones jurídicas que plantea la utilización de las técnicas de fecundación asistida”. En este mismo expediente, el Dr Guillermo Marconi, Presidente de la Sociedad Argentina de Esterilidad y Fertilidad, manifestó que el promedio de criopreservación es de 4 a 5 embriones humanos por pacientes. A la fecha ante la creciente demanda de tratamientos y de embriones sobrantes que se criopreservan para nuevos intentos, además de los que se mantienen congelados desde la fecha de la demanda, hacen suponer que se cuentan por varias decenas de mil, la cantidad de vidas congeladas que esperan la oportunidad de nacer, y que por el contrario, deben ser protegidas de su destrucción o utilización en técnicas de experimetación. Más adelante volveremos a reseñar otros aspectos del fallo “Rabinovich”. Como vemos, asi planteada la cuestión, resulta de meridiana claridad la acuciante necesidad de legislar sobre el tema, como lo venimos proponiendo en este trabajo. IV- Hacia la protección Jurídico-Penal. Recurriendo a los desarrollos obtenidos por las ciencias de la medicina y la biología, su cabal entendimiento nos lleva a requerir la comprensión y el manejo de términos como “fecundación”, definiéndolo como la fusión de un gameto masculino con uno femenino para formar un cigoto, o también simplemente como la unión del espermatozoide con el óvulo. A esta fusión le sigue la formación de una membrana alrededor del óvulo después de la penetración del espermatozoide, impidiendo la irrupción de otros. Respecto de la “concepción”, cabe reseñar que comunmente se la confunde con la fecundación, existiendo posiciones muy encontradas entre los autores, pero mayoritariamente se sostiene que se trata de un proceso posterior que coincide con la implantación del blastocito (embrión humano) en el endometrio materno. El blastocito presenta en esta etapa las características de un huevo en las últimas etapas de segmentación. Se caracteriza por constituir una esfera hueca colmada de líquido y masa celular interna en donde se desarrolla el embrión. Cabe acotar que el zigoto (cigoto en adelante) es una célula diplode que resulta de la fusión de dos gametos haploides, se comienza a dividir por lo general de inmediato. Por último, “implantación” también conocida como anidación o nidación, representa el proceso de inserción del óvulo fecundado en la pared del útero, a donde se llega a traves de las trompas de falopio, lugar de la fusión 14 dìas antes (en un proceso natural). Las células de la superficie externa del cigoto, destruyen las de la pared uterina e irrumpen en los tejidos soporte, fijándose el embrión e iniciándose el proceso de desarrollo de la placenta. Este proceso impide que se produzca la menstruación. Se considera “embrión” al huevo fecundado hasta el segundo mes de gestación. En adelante se le llamará “feto”, entendiendo por tal al huevo fecundado visto desde el comienzo de la novena semana y hasta el término de la gestación, es decir los 9 meses que normalmente dura un embarazo. Aclarados, con el auxilio del diccionario de Biologìa de Elizabeth Tootill(9), la implicancia semántica de los términos que utilizaremos en adelante, avanzaremos ahora a la incognita primordial: ¿el ser humano a partir de qué momento adquiere esa condición?. Existen respuestas para todos los gustos, pero adelantamos la nuestra: desde el momento mismo de la fecundación (penetración del espermatozoide en el óvulo) comienza la vida humana, y desde ese mismo momento se debe iniciar su protección. Contrario a lo que postulamos , el proyecto del nuevo Código Civil fija como comienzo de la existencia de la persona humana con la concepción en la mujer ,o con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción humana asistida (art 19 Proy. Cod.Civil). Resulta claro entonces, en el Digesto venidero, los embriones humanos no serán personas y no tendrán protección jurídica como seres vivientes en espera. Trasladando la problemática planteada al campo de la Constitución Nacional, principiaremos por considerar que si un comportamiento humano no está previsto en la ley penal, no puede imponérsele sanción punitiva , en virtud del principio de legalidad. Es que no hay delito ni pena sin ley previa que así lo determine, como fielmente lo consagra el latinismo “Nullum crimen nulla poena sine proevia lege”(no hay crimen ni pena sin ley previa). Como consecuencia necesaria e inmediata del principio de legalidad surge la siguiente máxima: “todo lo que no está prohibido está permitido”. Es decir que, si una conducta no está predeterminada por la ley como infracción sancionable punitivamente, puede ser realizada libremente, ya que se la reputa como lícita. Desde los contenidos pétreos de la Constituciòn Nacional, se proyecta un haz de derechos y libertades inalienables, que solamente pueden ser excepcionadas por razones de gravedad. La libertad del individuo debe primar sobre el poder coactivo del estado, que solamente podrá imponer restricciones a los comportamientos individuales de sus habitantes, en cuanto impliquen el peligro o la efectiva lesión a un bien jurídico tutelado, siendo ello así por conllevar un mal socialmente relevante. No siempre una conducta que se presenta ante los ojos de la sociedad como inmoral o indigna, significa desde el punto de vista penal un obrar ilícito. En consecuencia, una conducta socialmente inmoral pero no prohibida por la ley, puede ser llevada adelante perfectamente y con total libertad. De esta manera se plasma el principio supra consignado: “lo que no está prohibido está permitido”. Amojonados estos criterios bàsicos, podemos convocar al Derecho Penal al tratamiento de los límites necesarios que deben estipularse a las modernas técnicas de procreación artificial o fertilización asistida, para lograr la protección jurídica penal de esas diminutas vidas congeladas en clínicas y laboratorios, bajo la forma de embriones humanos o apelando a lo más íntimo de nuestros sentimientos, bebés que esperan por sus padres en estado de crioconservación. Es que a la par de las revolucionarias técnicas genéticas y de fertilización, se levanta un clamor de conciencia social, para que el legislador finalmente regule estas modernas prácticas, que parecería, pretenden objetivar al hombre. Pero la tarea legislativa, que pretenda de manera realista y conciente regular estas actividades, previamente deberá encontrar sustento en la valoración de las técnicas, anatemizando a las que se opongan a los bienes jurídicos dignos de protección. Se deberá efectuar una identificación precisa de cuales son las prácticas científicas que afecten los bienes jurídicos más importantes para la especie humana. Circunscriptas las técnicas y prácticas que comporten agresiones para la vida humana y su dignidad, desde el mismo momento de la fecundación, le corresponderá al Derecho Penal tomar intervención en tutela de dichos bienes. Los vertiginosos cambios que nos plantea la ciencia, nos permiten convenir en que se impone con carácter de urgente legislar sobre estos temas, pues se erige sobre el conflicto subyacente, un peligro cierto para la condición humana. Además, no legislar sobre los embriones in vitro, acarrea el peligro de que se reputen como válidas, por no estar prohibidas, todo tipo de prácticas y maniobras que se efectúen con los mismos. La ausencia de regulación normativa, ineludiblemente trae aparejado el grave dilema de la licitud de cualquier acción, que abriría en este campo la posibilidad de cualquier tipo de experimentación o manipulación del patrimonio genético, clonaciones, tráfico de embriones, destrucción de embriones sobrantes, mutaciones y todo tipo de técnicas excecrables sobre los embriones in vitro, desconociendo su condición fundamental de persona humana. Se impone imperiosamente la necesidad de un encuadre legislativo, que sobre esta problemática garantice como en otras, el respeto irrestricto de los derechos fundamentales del hombre, ergo la vida del embrión humano crioconservado. La Argentina todavía no legisló y de no hacerlo, en un futuro cercano puedeser muy tarde. Lo supra consignado, no implica de ninguna manera negar el incuestionable avance que en el campo de la reproducción humana medicamente asistida , ha significado la sanción de la ley nacional nro 26.862 y el proyecto de nuevo Código civil , en cuanto , dicha ley se inscribe en el marco de la ampliación de derechos que caracterizan los avances dispuestos por el gobierno nacional en este campo, contemplando de manera igualitaria e inclusiva los derechos de toda persona a la paternidad y/o maternidad y a formar la tan ansiada familia, nucleo primordial de toda sociedad humana, reconocidos por nuestra cosntitución nacional y los tratados internacionales incorporados a la misma. La cuestión axial de esta norma ,está en establecer que todas las personas tienen derecho a las prestaciones y cobertura en materia de reproducción humana medicamente asitida, por parte del sector de salud pública, las obras sociales reguladas y otras entidades de la seguridad social, que deberán incorporar como prestaciones obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios , la cobertura integral de estas técnicas, siendo beneficiarios todas las personas mayores de edad, sin discriminación o exclusión por su orientación sexual o estado civil. El horizonte que se abre es muy amplio, pero se completaría con regulaciones específicas en torno a la protección del embrion humano crioconservado. PARTE II I- Inicio de la Vida Humana: Diversos enfoques. Producida la concepción por la unión del espermatozoide con el óvulo, como venimos sosteniendo, principia la vida humana. Así la Enciclopedia Temática Larrouse, de manera muy sencilla explica: “El bebè comienza a existir desde que espermatozoide y el óvulo forman una sola célula: el huevo fecundado. Este huevo experimentará una serie de divisiones, que engendrarán 2, después 4 y después 8 células, hasta representar el cuerpo del recién nacido” (10). A partir de allí, el padre y la madre habrán aportado cada uno 23 cromosomas que formarán el patrimonio genético de esta nueva vida, totalmente única e irrepetible, pero además, completamente distinta a la de sus padres. Sin embargo, al momento de teorizar acerca de la naturaleza jurídica del fruto de la concepción, se observan posiciones doctrinarias completamente encontradas, que por sus profundas diferencias en cuanto a la significación y los alcances de estas primeras etapas de evolución de la vida humana, es decir la embrionaria. El dilema acerca de la calidad del individuo por nacer, y los planteos teóricos que se formulan, conducen a una especie de acertijo, por lo cual sugerimos recurrir a los desarrollos que se han obtenido en materias como la medicina y la biología. Así podremos arribar a un mayor estado de certeza ante las abundantes opiniones vertidas, superando conceptos utilitarios o explicaciones forzadas. Lo ideal es tratar de equilibrar los innegables resultados obetenidos por las ciencias biológicas, pero sin olvidar completamente las concepciones ético-jurídicas que sustentan la idea de la dignidad del hombre y la defensa de la vida desde el primer momento, como concepción suprema. Pese a que cada vez son más quienes sostienen que, desde el punto de vista biológico la vida humana comienza desde la concepción, se abre un amplio debate en torno a cuestiones como: ¿Desde cuando esta nueva vida merece protección?, ó ¿Desde cuando puede comenzar a considerarsela persona?. Ello sugiere la conveniencia más que nunca, ante el arrollador avance de las ciencias biomédicas, de formular un estatuto ontológico para la protección de la vida humana desde su etapa más primordial: la concepción. De esta manera, se superarían muchos falsos dilemas que ocultan tras su mascarada de investigación científica y neutralidad ética, cuestiones tecnológico-utilitarias, pero por sobre todo el ánimo de lucro económico de muchos actores de la industria médica de fertilidad e ingeniería genética. En los tiempos que corren , el paradigma de la neutralidad científica resulta arbitrario y fácticamente insostenible cuando se lo coteja con el poder econcómico que sutenta los desarrollos investigativos y su aplicación al mercado. Nos refiere Carolina Calcagno citando a Cuyàs “el problema es que por un lado la solución escapa de las competencias de las ciencias naturales (en las que no caben conceptos como persona), y de la Filosofìa y Teologìa, porque estas no pueden determinar cuando comienza a existir el individuo, el sujeto o la persona. De hecho, buena parte de las polémicas sobre el estatuto del embrión y el feto, están impregnadas de las consecuencias de intentar aplicar el concepto jurídico de persona, fijado por lo general a partir del nacimiento” (11). Pero previo a presentar en este trabajo a las principales corrientes teòricas que confrontan acerca del carácter humano del embrión, haremos un breve repaso histórico, para explicar como los conceptos de persona, ser humano y alma, emergen desde los albores de la historia y sus implicancias teóricas llegan hasta nuestros días, penetrando en los debates actuales. II-Breve reseña histórica de los conceptos del origen de la vida humana. Previo al planteamiento de las valoraciones que en el momento presente abren fuego en el debate bioético, es necesario conocer cómo conceptos teóricos y emocionales, que penetran en el derecho con su vasallaje de aportes filosóficos, sociológicos y teológicos, entre otros. Solo así podremos amojonar y comprender mejor los futuros conceptos que iremos desarrollando. No nos vedaremos de efectuar un breve recorrido histórico, que creemos, resultará sumamente interesante. Para delimitar el concepto de persona, genéricamente basta reseñar que se comprende dentro de su significación, a la entidad que se reconoce como poseedora de derechos y obligaciones. Este significado, definido con aparente sencillez, ha sido asimilado y reconocido con un carácter casi universal, con la observación que excede al ámbito individual para extenderse a organizaciones como corporaciones y sociedades. A título de ejemplo, el artículo 90 inc. 1 del Código civil de Colombia la recoge, enseñando que “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. Ello supone que el individuo principia su existencia en el momento del nacimiento, en el que se da el desprendimiento del feto del cuerpo materno, adquiriendo caracteres propios e identificables, marcando el punto de partida en cuanto a su aptitud para adscribírsele caracteres jurídicos. Pero en el derecho nacional, nuestro Código Civil vigente prescribe en el art. 63: “son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. Como vemos respecto de la legislación extranjera comparada supra, nuestro Còdigo nos brinda una mayor precisión. Sabiamente Velez Sarfield, en su nota al artículo, nos brinda los antecedentes del derecho comparado y los que históricamente proceden del derecho romano, afirmando: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras, no habría sujeto que representar. El art. 22 del Cód. de Austria, dice: “Los hijos que aún no han nacido, tienen derecho a la protección de las leyes, desde el momento de su concepción. Son considerados como nacidos, toda vez que se trate de de sus derechos y no de un tercero”. Lo mismo el Cód. de Luisiana art. 29, y el de Prusia, 1ra parte, tit. 1, art. 10. Pero el Cód. de Chile, en el art. 74, dice: “que la existencia legal de toda persona principia al nacer”; pero si los que aún no han nacido no son personas, ¿por qué las leyes penales castigan el aborto premeditado? ¿Por qué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada?. En el Derecho Romano había acciones sobre este punto. Nasciturus habetur pronato. Nasciturus projam nato habetur si ejus commodo agitur, etc, etc. Se oponen a estos, otros textos del Digesto. Savigny los explica perfectamente, demostrando que no hay contradicciones entre ellos. Tomo II, pág. 11” (12). El nuevo proyecto de nuevo Código Civil ,elaborado por una comisión que reunió a cien juristas y presentado por la Presidente CFK el 27 de marzo de 2013 ,regula la fertilización asistida considerando persona al embrión implantado en el vientre e incluye la maternidad subrogada o gestación por sustitución , es decir que una mujer ponga su cuerpo para gestar el hijo de terceros, ya sea de una pareja o de una persona sola. La valiosísima iniciativa, queda sin embargo en deuda momentánea, le falta la regulación del tópico de los embriones congelados.La ley 26.862 dice únicamente , que los gametos donados nunca tendrán carácter lucrativo o comercial , lo cual a primera vista se nos aparece como una ingenuidad ante los costos que generan las técnicas empleadas para su generación , y la crioconservación durante períodos relativamente variables de tiempo en espera de ese material genético, para nosostros seres humanos en expectación. Del comentario transcripto, surgen con total nitidez los conceptos de personas que ya existen en el vientre materno por oposición a personas futuras, y la necesidad de su representación por ser objeto de la protección de las leyes desde el momento de su concepción. Si bien el proyecto fija cuando esta concepción se produce -implantación del embrión humano en el vientre materno para el caso de la fertilización asistida- , debemos tener presente que para la época en que el Codificador redactó nuestro digesto, en materia de medicina ni siquiera se soñaba con alcanzar los desarrollos actuales, por ello aunque a nuestro criterio aún es incompleta la protección del inicio de la vida de la persona humana, el avance conceptual alcanzado es copernicano y prometedor a futuro. Creemos que a futuro ,deberá ser abolido este límite conceptual arbitrario, ya que , no encontramos éticamente dificultad alguna entre el espíritu de la norma sub-exámine (ley 26862 y proyecto de nuevo código civil) y la protección que postulamos para el embrión in vitro, toda vez que se trata de una persona por nacer, pues ya está concebida desde el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide. Deberían correrse los límites regulatorios y solamente ,comenzar a considerar que la vida humana se produce antes de la implantación del embrión en el seno materno. En el transcurso de la historia, la idea del comienzo de la existencia de la persona humana ha sufrido muchas mutaciones, como lo señalan Morowitz y Trefil (13) al destacar que, para los efectos punitivos, se alude a la necesidad de extender la protección a instantes anteriores, lo cual desborda en teoría la simple noción de adquisición de la personalidad. Incluso, dicha calidad no se ha mantenido estable a lo largo de la historia, ni ha sido uniforme en las sociedades. Basta para asentarlo, con una remisión a los antiguos pueblos guerreros en donde la aptitud para formar parte de los ejércitos, se medía desde el nacimiento para retirar la custodia oficial a los bebés defectuosos o tarados; y a comunidades donde la iniciación a la vida del recién advenido al mundo, le otorgaba reconocimiento a partir del primer llanto, de su capacidad para tomar los primeros alimentos, del bautizo, algún tiempo después del parto. A guisa de ejemplo, recordamos el caso de los Espartanos, pueblo guerrero que sacrificaba a los recién nacidos defectuosos despeñándolos desde una barranca. Desde el costado espiritual, faceta indiscutible de la personalidad humana, no podemos soslayar el concepto de “alma”. La mayoría de las creencias religiosas consideran que esta es una faceta intangible del ser, que estaría dotando a su portador de las verdaderas condiciones de humanidad. Dicho concepto, marca una clara tendencia manifiesta en todas las construcciones teológicas, que la destacan como elemento diferenciador entre el hombre y el resto de los organismos vivientes, considerado como un reflejo de la divinidad, con vocación de eternidad. Asi nos dice la Biblia (14): “A puesto (DIOS) en el corazon de ellos el anhelo por la eternidad” (Eclesiastes 3:11). Los conceptos de persona y alma se diferencian de un credo a otro, pero para los cristianos por lo general, cada ser humano es propietario de un alma eterna que responderá por sus actos ante el Tribunal de Dios (YAVEH O JEHOVA). Dice Josè Ferro Torres que “En el transcurso de la Edad Media, las discuciones de los expertos en la materia, se centraron en alrededor de cuando se incorporaba el alma al cuerpo, denominando el problema “enalmamiento”, que de suyo, generó desacuerdos de todo tipo y no pocas censuras oficales. Las tesis encontraban basamento en el hecho de que el cuerpo había tenido que prepararse para recibir el alma y que debía existir correspondencia con la configuración de un receptáculo de carácter humano, para que se produjera la conjunción entre ambos elementos. Es así que Tomás de Aquino, cuidadoso observador de los fenómenos que preocupaban a sus contemporáneos, basándose en el exámen de embriones que terminaron en abortos, concluyó que el enalmamiento ocurría a los cuarenta días para el embrión masculino y a los noventa para el embrión femenino. Empero no se detecta uniformidad en cuanto a la apreciación del alma en todas las religiones, y mucho menos acerca de cuando se adhiere al cuerpo. Sin embargo, no deja de sucitar curiosidad, que muchas de las discuciones frecuentes entre los juristas durante los siglos XVIII y XIX, incluso en épocas recientes, giraran en torno a este punto, respecto del cual debemos apartarnos por su fragilidad en el área cientìfica.” (15). Por el avasallante y sostenido avance científico y tecnológico, las posturas sustentadas quedan poco menos que en el terreno de los mitos y solo guardan valor para poder desentrañar la evolución de los pensamientos hasta llegar al actual estadio conceptual. Finalmente, cabe acotar que nos encontramos ante una impresición aún mayor al momento de abordar los alcances del vocablo “ser humano”. Desde una óptica simplista se lo asimila a hombre, persona o alma, mientras que las ciencias biológicas de cuño evolucionista lo caracterizan como miembro de la especie “homo sapiens”. Es cierto que las ciencias naturales no suelen recoger consideraciones filosóficas, religiosas y mucho menos legales; antes bien se ajustan a pautas anatómicas y genéticas, sustentadas por el aporte incuestionable que implica el reciente desciframiento del genoma humano. Para la postura científica, embrión o feto, no serían otra cosa que estadios del desarrollo de un individuo de la especie homo sapiens. En beneficio de nuestra postura, estas teorías sostienen que el ser humano existe desde la concepción, y desde ese bastión invocamos la salvaguardia legal de estas criaturas, que crioconservadas, merecen la protección de las leyes, pues aun en este estado primordial, son incuestionablemente vida humana. III-Abordaje de las principales teorías. A la hora de centrar el problema del comienzo de la vida humana en relación a los embriones preimplantatorios, principalmente son tres las teorías, sin perjuicio de otras en evolución, que pueden servir de sustento a quienes participen de este apasionante debate sobre el carácter humano del embrión in vitro. A saber: teoría de la fecundación, teoría de la anidación y teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central (SNC). En consecuncia efectuaremos una breve reseña ilustrativa de cada postura y sus fundamentos, para indicar a cual adherimos, en el camino de fijar nuestra propuesta. 1.Teoría de la fecundación: Quienes sostienen esta teoría, toman como punto de partida el mismo instante de la concepción, por la fecundación de los gametos y origen del cigoto, para afirmar la existencia de una nueva vida humana, dotada de un patrimonio genético propio, la cual merece idéntica protección a la que se le otorga a un niño nacido a término. Se enrolan en esta postura numerosos autores, como también voces provenientes de los claustros religiosos, en la defensa de la vida desde el mismo momento de inicio del proceso evolutivo, sosteniendo el pleno status de ser humano digno de absoluta protección de las leyes al óvulo fecundado. Se trata de una postura clara que sustenta la existencia de vida humana desde el mismo momento de la concepción. Los datos que provienen del campo de las ciencias biológicas, demuestran con meridiana claridad y de manera irrefutable, que desde el mismo momento de la concepción, por la unión del espermatozoide con el óvulo, se origina una nueva vida con un patrimonio genético propio, único e irrepetible, distinto al de sus progenitores. En el proceso evolutivo que alli se inicia y prosigue hasta el completo desarrollo en el vientre materno, es el propio embrión quien posee autogobierno en función de su genotipo. Ferro Torres afirma que “Cuando los núcleos del espermatozoide y el óvulo se reunen, forman un complemento total del ADN en el óvulo fecundado. Luego se producen las divisiones celulares. Las primeras fragmentaciones del cigoto humano, cuando pasa de 1 a 2, hasta 4 u 8 células producen una esfera de células llamadas blástula. En este momento, tenemos un sistema que es semejante a los estadios tempranos del desarrollo de todos lo animales excepto los más simples. Lo dicho en precedencia, se calcula ocurre a los tres días de embarazo, al completarse el viaje descendente por la trompa de falopio.....alrededor del cuarto día, otras divisiones celulares han producido el inicio del balstocito, que al decimocuarto día ya se ha implantado en la pared uterina. Así pues, al término de la primera semana tenemos un embrión aglutinante de algunas decenas de células, con vocación de posicionarse de manera fija” (16) . Pese a lo expuesto, el autor supra citado sostiene que en estas tempranas etapas del desarrollo evolutivo, no difiere el género humano al de otras especies y que este sistema de desarrollo solo adquiere la cualidad de animalidad, olvidando por completo referirse al genotipo humano, el cual desde el inicio difiere completamente al de cualquier otra especie viva. Lo cierto es que quienes defienden el inicio de la vida humana desde el mismo momento de la concepción, remarcan como principales características de la fecundación a las siguientes: 1) La aparición y consolidación de un número diploide de cromososmas (23 del padre y 23 de la madre), de manera tal que el cigoto tiene una nueva combinación de cromosomas diferente de la de ambos progenitores, es decir un genotipo único e irrepetible (ADN propio). 2)Determinación del sexo cromosómico del embrión, el cual en el mismo momento de la fecundación es transmitido por el padre al nuevo individuo. 3)La iniciación de la segmentación o división mitótica que produce el aumento creciente del número de células, llamadas blastómeras, que por sucesivas divisiones llegan a constituir un conglomerado de doce a dieciseis células o mórula. Sin embargo, dentro de quienes sostienen esta teoría, se observan dos corrientes de pensamiento. La primera emparentada con el pensamiento de la Iglesia Católica Apostólica Romana, afirma que el embrión humano es una persona en potencia y desde ese bastión se condena el aborto. La segunda postura, de corte doctrinario, apoya la idea de que el embrión ya es una persona en acto, y prueba de ello remite al constante desarrollo de sus potencialidades, que desde el primer momento se encuentran presentes en la nueva vida. Dentro de pensamientos detractores a esta teoría de la fecundación existen numerosas objeciones para anatemizarla. Así nos refiere Carolina Calcagno “ Una de las objeciones que se le realizan a esta teoría se basa en un punto de vista estrictamente biológico, ya que se presenta como un instante lo que en realidad es un proceso, que, tratándose de una fecundación in vitro dura entre diez y veinticinco horas. La unión de los gametos se inicia efectivamente con la entrada de la cabeza del espermatozoide en el citoplasma del óvulo, pero no se puede estimar perfeccionada hasta que se realiza la fusión de pronúcleos de ambas células, desarrollo complejo y temporalmente mesurable. Esto conduciría a reformular el cuestionamiento para definir en qué momento exacto se estima que ya existe un nuevo ser”; y sigue exponiendo “Otra crítica que se formula a esta teoría, también parte del sentido que se da a los términos, ya que se confunde unicidad genética (presente desde el instante de la concepción), con unicidad en el desarrollo (que recién es constatable una vez que se ha formado la línea primitiva). Esta precisión tiene peculiar importancia debido a que las formaciones patológicas, que en modo alguno pueden originar un nuevo ser humano, también tienen unicidad genética, ya que están formadas por material celular humano y son portadores por ende de un código genético propio, aun cuando en modo alguno podemos caracterizarlas como vida humana. Este es el caso de la mola hiatídica, producto de la deformación de la membrana amniótica cuyas minúsculas prominencias, destinadas a lograr la implantación del cigoto en el útero, se vuelven ampollas llenas de líquido, privando de alimentación al embrión, que cesa así de desarrollarse. Este patológico conjunto celular está vivo, continúa creciendo y posee la misma estructura genética que el óvulo fecundado originario” (17). Sobre este eje de patologías que presentan conjuntos celulares vivos, dice Stella Maris Martinez: “similar situación se da con el tumor llamado teratoma, fruto de un racimo de celulas embrionales que no se desarrollaron juntamente con las restantes; esta malformación, debidamente estimulada, puede producir dientes, cabellos, trozos de uña o tejido indiferenciable. Es decir que se trata de una formación celular humana viva, suceptible de crecimiento, pero de la que jamás podríamos predicar que se trata de vida humana” (18). Por último, también cabe mencionar que entre biólogos y genetistas, es expresión generalizada que no existe mayor diferencia a nivel celular e incluso molecular entre el material genético humano y el de otras especies, comprendidas las vegetales. Aún más, sostienen que dentro de los primeros estadios de la evolución, no se definen aún los caracteres propios de cada especie y que lo que viene a marcar a la postre la identidad humana es el mayor desarrollo de la corteza cerebral. Estas posiciones han desbordado las dimensiones de la biología y ha sido acogida por otros pensadores como TEILHARD DE CHARDIN, BERNARD HARING Y PAUL GLEES (19) , entre otros, quienes pese a dedicarse más al cultivo de otras ciencias como la filosofìa, han planteado la trascendencia de la raza humana, pero acentuando que depende ante todo del desarrollo de la corteza cerebral. Como veremos más adelante, esta corriente de pensamiento sustenta otra de las teorías que estudiaremos. 2.Teoría de la anidación Con fundamentos en el desarrollo caulitativo y cuantitativo del cigoto y su fijación en el útero materno, una importante corriente de pensamiento dedicada a desentrañar el dilema del comienzode la vida humana, ha gestado lo que se conoce como la teoría de la anidación. Fecundado el óvulo por el espermatozoide, el huevo fecundado comienza a dividirse, y cuatro o cinco días después se convierte en el blastocito, una esfera hueca más pequeña que la cabeza de un alfiler, con una masa celular interior y una capa exterior de células. Esta formación, también conocida como mórula es un conglomerado de 12 a 16 células, que se dirige a la cavidad uterina para dar comienzo al proceso de implantación. Dicho proceso se desarrolla desde el día 5/6 al día 15/16 después de la fecundación. Quienes adhieren a esta teoría, también suelen aludir a la expresión “Preembrión” para referirse al blastocito antes de su implantación en la pared del útero materno. Dicha diferenciación, en realidad encubre una diferente valoración para el nuevo ser concebido durante sus primeros catorce días posteriores a la fecundación. Se considera que a partir del día 14/15 y hasta la octava semana se le llama “embrión”, y de allí en adelante se lo conocerá como feto. Según la revista International Journal of Sociology and Social Policy, esta diferenciación entre preembrión y embrión, se hace para “Justificar la investigación con embriones humanos”. Sobre el mismo eje conceptual se considera que si se llama embrión a la estructura destinada a formar la criatura, deberá tenerse en cuenta que sus primeros rudimentos no aparecen sino hasta unas dos semanas después de la unión del óvulo con el espermatozide. En contra de estas ideas, Rotonda y Loyarte sostienen que “no puede caber duda alguna respecto a que la sustancia embrionaria humana o preembrión no queda captada por la noción de vida humana dependiente (entendiendo por tal el embrión de más de catorce días de evolución ya implantado en el seno materno o el feto), pero, ello no obstante, es una realidad viviente de la especie humana, genéticamente única, que merece respeto especial, mayor que el que se le otorga a cualquier otro tejido humano, no solo por su capacidad potencial de engendrar un individuo sino por el significado simbólico que numarosas personas le otorgan” (20) . Una semana después se la concepción, aproximadamente, se produce la implantación. El Blastocito se adhiere a la pared del útero y comienza a formarse la placenta, que permitirá el aporte de oxígeno y nutrientes a través de la sangre materna, asi como la eliminación de las sustancias de deshecho. Según el libro “Exploring the human body “ (La exploración del cuerpo humano, un viaje increible), como al noveno día, la masa celular del interior empieza a “construir” un nuevo ser humano. Para producir el primer elemento estructural del verdadero embrión, este grupo de unas veinte células tiene que pasar por un proceso de reestructuración y diferenciación que durará cinco o seis días más. Así, al final de la segunda semana comienza a observarse este “primer elemento estructural”, del que provendrá el sistema nervioso central. Precisamente, este será el punto de partida de la teoría que analizaremos en el párrafo siguiente. Otro argumento científico que apoya la teoría de la anidación, estriba en la segmentación o individuación que se comprueba en el caso de los gemelos monocigóticos. Ellos comparten un mismo genotipo, pero su separación sucede en el momento de la implantación, en que adquieren características de unicidad y de unidad . Según sostiene Stella Maris Martinez, hasta que no haya pasado la oportunidad de tal segmentación no estaremos en condiciones de reconocer como persona al ser en formación (21). Se presentan gemelos monocigóticos solo en razón de dos casos cada mil concepciones, debido a la división temprana del embrión, siendo el momento límite para la división, la finalización de la anidación, alrededor de dos semanas después de la fecundación. Según el momento en que la separación se produzca, los embriones podrán o no compartir las membranas fetales. Si se opera esta separación, se originarán fetos totalmente autónomos. En tal caso, cada embrión llegará a tener un sistema placentario independiente y buscarán su lugar de implantación en zonas distintas del útero materno. También puede ocurrir que si se produce la división a principios de la segunda semana, los fetos compartirán un mismo sistema placentario, pero se ubicarán en bolsas amnióticas diferentes. En esta situación se los denomìna médicamente como diamniòticos. En cambio, si se produce la división del embrión transcurrida la mitad de la segunda semana los gemelos seran monocoriónicos y llegarán a compartir una misma bolsa amniótica. Este es un caso frecuente en que suele darse una división incompleta de los fetos, que permanecen unidos por alguna parte de sus cuerpos, y se los conoce popularmente como mellizos siameses. Quienes sostienen estas teorías, afirman que la falta de unicidad del óvulo fecundado no implantado, es incompatible con el concepto clásico de persona humana, y en consecuencia hace inaplicable la teroría de la fecundación. Tampoco puede obviarse el caso del fenómeno inverso a la segmentación, el cual se produce, cuando por causas aun desconocidas mellizos o trillizos se funden en un solo embriòn, denominándose a este supuesto con el mitológico nombre de Quimera. Suelen enervarse los sostenedores de la teoría de la anidación, afirmando que la primitiva masa celular no está integrada únicamente por material biológico, sino también por células que darán lugar a la formación de la placenta y el cordón umbilical. Distinguen al material que originará el embrión con el nombre de “embrioblasto”, y respecto del material que dará lugar a las membranas extra embriónicas (placenta y cordón umbilical) la denominan “Trofoblasto”. Asimismo, sostienen que el hecho de que un grupo de células se separe del embrión y de lugar a otro individuo de las mismas características genotípicas, no implica que antes de la segmentación el embrión carezca de los atributos típicos de la unidad y la unicidad. En todo caso, siempre estaremos en presencia de un ser viviente único, el hecho de que pueda dividirse o no, en manera alguna implica la posibilidad, a nuestro humilde criterio, de no respetar la vida humana desde sus primeros momentos. Es bien sabido que el Derecho Penal debe mantener la protección del Bien Jurídico vida, aún ante la duda de cuál es el momento de su inicio, pese a las objeciones de quienes defienden el aborto, o se escudan en criterios cientificistas que les permiten manipular libremente a los embriones, objetivando su visión al de una simple una masa celular, ya que ello les permite llevar a cabo experimentos tan excecrables como la clonación humana. Lo cierto es que, aunque pueda gemelarse o no, un embrión será siempre individuo humano, en cuanto representa una unidad integrada por estructuras y funciones, de una complejidad acorde al estado de desarrollo que alcance. Desde otra corriente más simplista de los defensores de la teoría de la anidación, suele sostenerse que hasta que no se haya verificado la anidación, no puede sostenerse fehacientemente que existan signos de embarazo en el organismo de la mujer, es decir, que si no hay anidación no hay embarazo. Sostienen también, que en esta etapa preimplantacional, tiene lugar un fenómeno de selección natural, del cual resulta que solo el cincuenta por ciento de los cigotos suele adherirse al utero materno. Los cigotos que no logran su fijación al endometrio, generalmente presentan anomalías de entidad tal, que el útero materno los rechaza. Por el contrario, se ha establecido que una vez implantado el embrión, el porcentaje de pérdidas se reduce a un máximo del veinte por ciento. Quizas las escasas probabilidades de los embriones por sobrevivir durante los primeros estadios de su evolución, es lo que hace que los científicos y filósofos no admitan que se reconozca la personalidad de los mismos. En conclusión, lo que criticamos a esta teoría de la anidación, es que por equiparar la implantación del embrión en el endometrio, como el momento de inicio de la vida humana, deja sin protección a los óvulos fecundados in vitro, sea cual fuere el estado de evolución que ellos mismos hayan alcanzado. Esto resulta contrario al bien jurídico que se pretende tutelar, la vida humana desde el mismo momento de la fecundación. 3.Teoría de la formación de los rudimentos del Sistema Nervioso Central. Como ya adelantáramos, otra de las teorías de mayor difusión, estriba en considerar el inicio de la vida humana tomando en cuenta el momento en que se inicia la traslación de la información genética correspondiente al sistema nervioso central. Sus seguidores puntualizan que este es el momento determinante en la ontogénesis del ser humano. Así, estando adherido completamente el balstocito a la pared uterina de su madre, la anidación es una etapa culminada. Posteriormente, comienzan a desarrollarse en el mismo los rudimentos de lo que será su corteza cerebral y su sistema nervioso. Este es el momento que toma en cuenta la teoría, para afirmar que la persona humana comienza a existir como tal. En los últimos años, los científicos han logrado tremendos adelantos en sus estudios del cerebro. Con todo, lo que han aprendido no es nada en comparación con lo que permanece desconocido. Numerosas investigaciones señalan que, después de miles de años de exámen superficial y décadas recientes de intensa investigación científica, nuestro cerebro, junto con el universo, permanece esencialmente misterioso. Ciertamente el cerebro humano, es por mucho, la parte más maravillosa y misteriosa del llamado “milagro humano”. Lejos estan los evolucionistas de explicar, siquiera mínimamente, la sideral distancia entre nuestro cerebro y el de las restantes criaturas vivas. Una publicación de corte bioético nos refiere “La maravilla empieza en la matriz. Tres semanas después de la concepción comienzan a formarse las cèlulas cerebrales. Se desarrollan en momentos de intensa actividad, y a veces hasta se producen 250.000 cèlulas por minuto. Después del nacimiento el cerebro continua creciendo y formando su red de conexiones. La laguna o vacío que separa al cerebro humano del de cualquier animal, se manifiesta prontamente: “el cerebro del infante humano, a diferencia del de cualquier otro animal, se triplica en tamaño durante su primer año” declara el libro The Universe Within (el Universo interno). Con el tiempo, unos 100.000 millones de células nerviosas, llamadas neuronas, asi como células de otros tipos, forman el apretado conjunto celular del cerebro humano, aunque el peso de este es solamente dos por ciento del peso de todo el cuerpo”(22). Los párrafos supra transcriptos, afirman claramente la potencialidad de la corteza cerebral humana desde el primer momento de su desarrollo, pero sin embargo, dicha potencialidad es aún anterior al comienzo de su formación, pues ya está insita en el genoma humano, el cual con los aportes de 23 cromosomas de cada uno de sus progenitores, esta formado y listo para comenzar el desarrollo del nuevo ser. Este mapa también contiene en potencia la formación de la corteza cerebral, por ello refutamos esta teoría. Sin embargo, en apoyo de esta teoría nos dice Ferro Torres: “Al término de la segunda semana, es posible apreciar una indentación, denominada estría primaria, que empieza a formarse en el centro del disco. Hacia los18 y 19 días, la estría se ha extendido para formar un surco desde un extremo del disco al otro. Las células a lo largo de este surco albergarán en último término los nervios de la médula, lo cual marca el principio de la formación del sisema nervioso central adquiriéndose la condición por el embrión de cordado. Cuando finaliza la cuarta semama, ya habrá una gran definición, acerca de lo que será la columna vertebral en el embrión y serán observables el cierre del tubo neural y las cèlulas que lo revisten cerca de la parte superior han crecido formando una estructura curvada, que constituye el punto de partida de la configuración cerebral y de todo el sistema, los rudimentos del intestino, higado, corazón y algunas células sanguíneas y aparecen brotes a ambos lados de la cabeza, que aceleran su desarrollo en ojos, proceso que se demorará bastante” (23). Concluyen los sostenedores de esta teoría, que la nota humana propia de esta agrupaciòn celular, comienza a establecerse a partir de la conexión entre las células que constituirán la corteza cerebral, cuyo grosor es la única referencia de diversidad con el resto de las especies. Si se quiere acoger una línea que no dependa de sentimentalismos, posturas religiosas o atribuibilidad prejuiciosa de determinadas características a la criatura que se halla en formación, debe en preferente término analizarse en qué momento se justifica su protección. Para quienes sostienen estas ideas habría que ubicarse en el tercer mes de embarazo cuando ya hay una gran definición biológica y se empiezan a definir, cohesionar y alinear las células que harán parte de la corteza cerebral. Como adelantamos rechazamos de plano estas teorías, y en el párrafo siguiente, el final, explicaremos brevemente nuestra postura y propuesta. 4- Los avances de la ley 26.862 y el Proyecto de nuevo Código Civil. Resulta indubitable que se han franqueado barreras ideológicas muy densas con la nueva legislación en materia de reproducción asistida y que pueden llegar a plasmarse definitivamente si se logra la sanción del nuevo proyecto de código civil. Respeto de la ley 26.862 ,se fundamenta en ella la intención del legislador de ampliar derechos ,otorgando mas inclusión en el ámbito social y específicamente en el área de salud, de consuno con los avances sociales que receptan la diferencia y la diversidad cultural. Al establecer el libre acceso a las prestaciones de reproducción medicamente asitida de todas las personas mayores de edad, sin que se puedan introducir requisitos o limitaciones que impliquen discriminación o exclusiones fundadas en la orientación sexual o el estado civil, abre un horizonte pletórico de esperanzas para una franja de la población económicamente limitada hasta el momento, por los condicionantes económicos. Además la ley de marras sigue lo prescripto científicamente por la Organización Mundial de la Salud en orden a la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje , el diagnóstico , los medicamentos y las terapias de apoyo , y los porcedimientos y las técnicas de reproducción medicamente asistida. Por lo expuesto no vemos inconvenientes éticos en que los embriones sobrantes de los tratamientos sean almacenados bajo cobertura medico assitencial para nuevos intentos de la pareja , como lo reconoce el decreto reglamentario de la ley . Pero si a´si etsta previsto ,no se comprende porque el proyecto de Código Civil insiste en no reconcoer el estatus de persona de lso embriones como lo venimos sosteniendo. Son seres humanos y su crioconservación goza de la cobertura que proporciona una ley de este fuste , tan amplia y encomiable . El decreto 956/2013 que reglamenta la ley 26.862, dice en su art. 2 que “Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre el óvulo y el espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo fecundación in vitro ; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la crioconservación de ovocitos y embriones ya la vitrificación de tejidos reproductivos”. La disposición de meridiana claridad debería cimentar el reconocimiento como seres humanos vivos que merecen los embriones crioconservados. El citado decreto reglamentario en su art 8 reza que “ En caso que en la técnica de reproducción medicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES) de la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calildad en Servicios de Salud, dependiente del Ministerio de Salud.....La donación de gametos nunca tendrá carácter lucrativo o comercial”. Esta disposición que también cimenta fuertemente la protección de los embriones humanos criopreservados, es otro peldaño para el reconocimiento del inicio de la vida humana como lo propugnamos .Estos individuos congelados son también seres humanos que se introducen en el vientre materno para proseguir su desarrollo y potencialidad.Debemos derribar los prejuicios autolimitantes que el legislador se impone respecto del inicio de la vida humana en el Proyecto de nuevo Código Civil. El mismo proyecto de digesto respecto de la Fecundación Post Mortem, prevee que una pareja que conservó gametos y/o embriones , habiendo firmado un consentimiento expreso para que puedan ser transferidos en caso de fallecimiento, puedan llevar adelante el tratamiento hasta un año a partir de la muerte de uno de los otorgantes del acuerdo, pero no le reconoce el carácter de persona al embrión. El Dr Lorenzetti al discutir y defender el proyecto , dice que “Cuando el embrión no está implantado ,no nace” y por lo tanto no hay consecuencias jurídicas y por eso no lo incluye en el Código Civil .Eso no quiere decir que no se lo regule y manifiesta que debe haber una ley especial para la protección del embrión no implantado”. Esta posición cautelar , a nuestro criterio no necesita de ninguna ley especial si ya estuviera contenida en el Proyecto de Código Civil, una disposición que considere que se inicia la vida de las personas con la fecundación del óvulo por el espermatozoide ,independientemente de que luego se crioconserve o no. Con el digesto aún no sancionado ,se tiene la oportunidad de torcer el rumbo dictando dicha norma. No dejemos pasar la oportunidad. 5-Conclusión y propuesta. Hemos analizado brevemente un espectro de posturas bioéticas en torno al momento en que se considera que se inicia la vida de un ser humano, y desde cuándo se considera que la misma debe ser protegida por un sistema jurídico. También pudimos apreciar que son distantes las fronteras que separan a cada una de las principales teorías, cada cual llevando agua para su molino, pero en ciertos casos ocultando verdaderos móviles de beneficio económico o falta de límites éticos y morales, para poder seguir avanzando, compitiendo y ganando mercados en la carrera vertiginosa de la industria farmacológica y médica. Sería ingenuo pensar en un altruismo completo de los científicos o en la neutralidad de la investigación y los desarrollos tecnológicos, pero no podemos soslayar que se objetiva el inicio mismo de la vida humana, y desde ese bastión formulamos nuestra crítica. Nuestro interés, como hombres y mujeres del derecho, debería radicar básicamente en las consecuencias legales que puede tener, la fijación del momento en el cual se considera que principia la vida humana y su protección jurídica. Debemos estar alerta ante el arrollador avance de la ciencia biomédica en materia de fertilidad. A modo de ejemplo, son tan impresionantes los avances en este campo de la fecundación in vitro, que hoy ya se efectúan con suma facilidad análisis genéticos de los embriones antes de seleccionar el que se implantará en el útero materno. Nos preguntamos entonces ¿qué harán con los sobrantes?. La obra “Choosling assisted reproduction. Social, emotional and ethical considerations” (La reproducciòn asistida. Consideraciones sociales, emocionales y éticas),señala las posibles implicaciones de esta técnica: “Dentro de poco los científicos serán capaces de determinar las características físicas e intelectuales del embrión, y tal vez las emocionales y sociales. Así, en un futuro no muy lejano, los padres podrán elegir algunos rasgos de su prole. Y aunque mucha gente vea con buenos ojos la selección genética para parejas portadoras de enfermedades graves, muchos se opondrán a que se emplee para elegir el sexo del futuro bebé o para concebir un hijo alto, de ojos azules o con talento musical. Con el diagnóstico preimplantacional surge la misma pregunta que con tanto otros procedimientos: ¿tienen que aplicarse solo porque sea técnicamente posible? (.....) El dilema estriba en definir las restricciones que han de imponerse a técnicas tan sofisticadas, si es que deben tener alguna” (24) . El último bastión a sortear formalmente, pues solapadamente siempre se ha hecho, es el de lograr la aprobación social y luego legal de estas técnicas. Pero si el derecho no limita ni restringe la experimentación genética y la objetivación de la vida humana en su etapa embrionaria ,¿quién lo hará?.Sin duda que nadie. Proponemos seguir de cerca cada uno de los avances de la biomedicina, pues el imaginario colectivo suele ser engañado, bajo pretexto de la cura de enfermedades a partir de las células embrionarias, encubriendo en realidad la manipulación y la destrucción de embriones humanos. El desafio es gigantesco, ya que los juristas por lo general son legos ante la tecnología. Debemos tener presente, que en el derecho positivo argentino “son personas todos los entes suceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones “ (art. 30 del Código Civil vigente), y tratándose de las personas de existencia visible mencionadas en el art 31, resulta de meridiana claridad, que tales entes son las personas humanas, en tanto comprenden a “todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes” (art. 51 CC). También es amplia la solución que proporciona el Código Civil, en la temática relativa al comienzo de la existencia de las personas visibles, al establecer el incio de la tutela legal, a partir de la concepción en el seno materno, supeditado claro esta, a que nazca con vida como condición resolutoria (art. 74 CC). Explica Velez en la nota al art. 63 del Código Civil, que “las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vinetre de la madre. Si fuesen personas futuras, no habría sujeto que representar. Luego redacta el citado art. 63 de la siguiente manera: Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. Nuestra Constitución Nacional, por la vía del art. 75, inc. 22, otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, y en ellos se reconoce los derechos de la persona humana, fundamentalmente en razón de su dignidad inherente, sin ningún tipo de distinción. Vemos que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en que se refiere a “todos los hombres” (preámbulo), a “todo ser humano (art. 1) y a “toda persona” (arts. 2 y ss), a la vez que acota “Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales” (art. 17). La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su preámbulo consagra el reconocimiento a “todos los miembros de la familia humana” sin ningún tipo de distinciones, y prescribe que todo ser humano tiene, en todas partes, el reconocimiento de su personalidad jurídica”. Sobre el mismo eje conceptual la Convención Americana de los Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contienen idénticas disposiciones en sus preámbulos y articulado. Sobre la plataforma normativa nacional e internacional reseñada, sostenemos enfáticamente que todas aquellas teorías que de diversos modos solo reconocen al embrión la condición de ser humano en etapas posteriores a la concepción, resultan incompatibles con nuestro ordenamiento jurídico positivo. Son teorías que solo admiten la existencia de la vida humana, en ulteriores estadios de la gestación, como la implantación definitiva del embrión en el endometrio uterino, o los que postulan que la aparición de la denominada línea primitiva o surco neural y con ella los rudimentos del sistema nervioso, recién alli puede hablarse de vida humana. Reconocemos que el debate ofrece muchas aristas, todas opinables, ya que los conocimientos actuales de la biología muestran que el origen de cada nuevo ser humano,acontece en un marco dinámico y complejo, caracterizado por distintos momentos evolutivos de ese complejo celular originario que principia en la concepción, conforme lo postulamos. Sin embargo, al reconocer que el origen de la nueva vida humana está presente en el embrión no implantado, es de especial importancia para la defensa de la vida en las técnicas de fecundación asistida. Vedar esta posibilidad de protección legal a esos pequeños niños congelados, es dejarlos a merced de cualquier tipo de experimentos o prácticas contrarias a la dignidad de la vida de nuestra especie. Es que si tenemos un ovocito fecundado, ya estamos ante un nuevo ser, distinto de sus progenitores, la singularidad de su propio código genético fruto de la combinación de los veintitrés cromosomas maternos con idéntico número de los paternos, cualitativamente distintos e independientes, entonces ¿qué nos impide reconocer la existencia de una nueva vida humana y brindarle protección jurídica? . La jurisprudencia nacional, como ya antes reseñaramos cuenta con un fallo ejemplificador y sumamente esclarecedor sobre el tema en cuestión, al expedirse en la causa “Rabinovich ,Ricardo D. S/Amparo”, lo que nos permite enrolarnos sobre dicha línea argumental para seguir sosteniendo nuestra postura. En esta sentencia, de plena conformidad con nuestro derecho positivo, se resolvió que “...ciertamente la relativa amplitud del término concepción no resuelve con precisión el interrogante en torno al momento del surgimiento del nuevo ser, producido en el marco de un complejo y dinámico proceso. Pero el mismo Código Civil ofrece un criterio para responder a ese interrogante. Como ya se puntualizó, el art. 51 expresa que <>. Y aunque es obvio que al incluírse esta norma no se tuvo en miras la situación aquí examinada, sino otras vinculadas a personas ya nacidas, y en función de sus rasgos morfológicos o simplemente antiguas creencias sobre la existencia de monstruos o prodigios, ello no obsta a que un criterio subyacente en dicho precepto pueda aplicarse en casos distintos, no previstos entonces. Por el contrario, una interpretación analógica del mismo conduce a esa solución (art. 15 Código Civil). En definitiva, aquel criterio implica tanto como admitir la realidad de la persona ante cualquier <>; y no parece dudoso que la existencia en el embrión del código genético, determinante de su individualidad y conteniendo las pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en potencia ya está en él -biológicamente- todo el hombre que será en el futuro, representa al menos aquellos signos. Ello con independencia de <>, o sea de determinaciones físicas, psíquicas, sociales y morales que necesariamente lo afectarán durante su posterior desarrollo hasta la muerte......en nuestro ordenamiento legal y constitucional todo ser humano es persona, y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él; y a partir de entonces, consecuentemente, es titular de derechos, entre ellos y ante todo de los derechos humanos a la vida y a la integridad personal, física y psíquica” (25). Deja muy en claro este fallo, que una vez producida la fecundación in vitro y concebido el nuevo ser humano, cualquier decisión que lo involucre debe respetar su dignidad, la cual va mas allá del derecho de los padres a procrear o de los médicos a beneficiarse de los logros de la investigación científica, ya que dichos derechos cuentan sin lugar a dudas con el sustento que emana de los artículos 14, 19, 33 y concordantes de la Constitución Nacional. Sin dejar de reconocer estos derechos, debe que dar bien en claro que no pueden ejercerse a costa del derecho a la vida y a la integridad de este nuevo ser humano crioconservado, el embrión in vitro. Sobre estos claros fundamentos, el Tribunal dispuso que el Secretario de Salud del Gobierno de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, llevara a cabo un censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados conservados artificialmente, existentes a la fecha del fallo en la ciudad capital, debiendo individualizar a dichos embriones y ovocitos, de los dadores de los gametos y de aquellas instituciones de fertilidad que los criopreservaran, prohibiendo toda acción sobre los mismos tendiente a su destrucción o experimentación. Asimismo ordeno, que con excepción de la utilización por implantación en la misma dadora de los gametos femeninos con autorización del dador de los gametos masculinos, se deberá concretar con intervención del Juez de la causa, quien previa vista al Ministerio Público Pupilar, deberá resolver en cada caso concreto. Concluyendo, nos parece que hemos dejado suficientemente claro que el embrión in vitro es un individuo de nuestra especie, la especie humana, y que como tal merece toda la protección que la ley puede concederle. Creemos siceramente, que mas allá de las diferentes fases o etapas de desarrollo de la criatura humana, no resulta válido crear diferentes niveles ontológicos, tendientes a negar lo evidente, su existencia desde el mismo momento de la fecundación por unión del espermatozoide con el óvulo. Resultaría profundamente injusto validar un derecho de selección de los fuertes sobre los débiles, desde una línea divisoria a partir de la cual se debería comenzar su protección. Con toda razón dice Elio Sgreccia que “hay una tendencia peligrosa en nuestras sociedades a considerar que solo tienen derechos los individuos autónomos capaces de sentir,....como el embrión no tiene conciencia, se justifica su manipulación y destrucción (ni siente ni tiene intereses por si mismo)” (26). Nuestro Código Penal ha elaborado figuras con el claro objetivo de proteger la vida y la integridad de la persona humana desde el momento mismo de su gestación en el seno materno, tipificando delitos como el homicidio doloso, el homicidio culposo, la instigación y ayuda al suicidio; las lesiones leves, graves o gravísimas, y el aborto. Específicamente en el caso del aborto, previsto y reprimido por el art. 85 del Código Penal, el bien jurídico protegido es la vida intrauterina del feto. Ante la ausencia de definición legal de lo que se considera aborto, por parte de nuestro Código Penal, recurrimos a Carlos Fontán Balestra quien sostiene “la materialidad del aborto consiste en la interrupción del embarazo, con muerte del feto o fruto de la concepción. Utilizamos esta última expresión para situar el concepto jurídico al margen de los distingos que la medicina hace sobre el momento en que el huevo es considerado feto. El delito existe tanto si la preñez proviene tanto de fecundación material como de inseminación artificial (Cuello Calón, Manzini,Creus)” (27). Lo cierto es que, al exigirse la existencia de un embarazo, la protección que da el Código Penal no alcanza al embrión crioconservado, sino solo al feto que se encuentra en el seno materno. En este sentido la legislación Argentina presenta un llamativo y peligroso vacio, ya que no regula el tema y deja como no punibles las conductas que venimos denunciando, permitiendo la manipulación y destrucción de los embriones humanos preimplantatorios, que quedan desprotegidos por completo ante la ausencia de los elementos que requiere el tipo penal. Dice Donna que la diferencia de tutela penal no tiene fundamento, ya que el fruto obtenido mediante el proceso de fecundación in vitro es idéntico al embrión que surge de la fecundación natural, más aún cuando nuestro ordenamiento jurídico protege la vida humana desde la concepción (28) . Resulta totalmente indamisible que la ley penal por una parte, le reconcozca al embrión la tutela de su vida desde la concepción, pero por otra parte, deja desprotegido su derechos a la integridad corporal y a la salud integral, que como ser humano merece. Este vacio debe llenarse con urgencia, sobre todo teniendo encuenta que normas de Jerarquía Cosntitucional, como lo es el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 5, inciso 1 determina: ”Toda persona tiene derecho a que se le respete su integridad física, psíquica y moral”. La falta de un tipo penal que regule expresamente el derecho a la vida y la salud del embrión in vitro, a esta altura del desarrollo jurídico penal, resulta injustificable, ante un marco de crecientes prácticas de ingeniería genética, que a menudo derivan en selección o descarte de embriones sobrantes, aplicación de terapia génica o clonación, entre otras aberraciones, que redundarían en posibles daños físicos y psíquicos a estos bebés congelados, seres humanos en acto y potencia, pues ya están concebidos y pueden desarrollarse como todos nosotros. Finalmente, dejamos junto con el llamado para los hombres de derecho a legislar; una reflexión e interrogante para todos aquellos científicos que juegan a ser Dios. El embrión humano y el ADN (genoma humano), tal como los conocemos en la actualidad, son descubrimientos de los más recientes de la ciencias médicas, datan de apenas escasas décadas, y aún constituyen un enigma, pues no han podido ser recreados por la inteligencia humana y solo escasamente explicados. En ellos reside el milagro de la vida. Sin embargo, El Rey hebreo David, quien aseguraba escribir por inspiración divina, durante un período de tiempo de entre 1513 a 1473 antes de Cristo, escribió en un antiguo libro que hoy forma parte de la Biblia, esta sorprendente afirmación “...Tus ojos vieron hasta mi embrión y en tu libro todas sus partes estaban escritas, respecto a los días en que fueron formadas y todavía no había una entre ellas” (Salmos 139:16). Sergio Manuel Terrón, setiembre de 2013.- Referencias bibliográficas: 1.Sgrecia Elio: Manual de Bioètica. Instituto de Humanismo de Ciencias de la Salud. Editorial Diana.Mexico. Setiembre de 1996, p 396. 2.Hoof Pedro: Temas y Problemas Bioèticos , p 6. 3.Loyarte Dolores y Rotonda Adriana E: Procreación Humana Artificial: un desafìo Bioético.Editorial Depalma.Bs As,1995, p 17 . 4.Bernard Jean: La Sabiduria de la Ciencia, entrevista de Odile Baron Superville, en diario La Nación , Bs As, 13/11/1988. 5.Rotonda y Loyarte :Ob Cit. 6.Calcagno Carolina: Protección Juridico-penal del embrión in vitro. Las Tesinas de Belgrano.Fac de Derecho y Cs Sociales. Carrera de Abogacía. Univ. de Belgrano, julio de 2003. 7.Hoof Pedro :Ob Cit, p 27-47. 8.Calcagno Carolina:Ob Cit, p 11. 9.Tootill Elizabet: Diccionario de Biología. Bogotá. NormaVigés. Reimpresión 2002, p 140. 10.Diccionario Larrousse Temático, volumen 4, página 764 11.Ibañez Pareja, Enrique. Cita en “Ética del uso de embriones humanos”. Htp///www.ugr.es/eiañez/biotecnología/cionética.htm. 12.Velez Sarfield, Dalmacio.Código Civil de la República Argentina. Zavalía editor. Pág. 30. 13.Morowitz, Haorld J /trefil, James S. ”La verdad sobre el aborto”. Barcelona Alcor. 1993. pág 25 y 55. 14.La Santa Biblia. Reina-Valera.Versión Moderna (Eclesiastes 3:11). 15.Ferro Torres, José Guillermo E. ”Bien protegido en los delitos contra la vida y la integridad personal. El genocidio”. Editorial Legis.pag 195. 15.-Ob cit.pag 196 17.Calcagno, Carolina.Tesina cit 18.Martinez, Stella Maris. ”Manipulación genética y Derecho Penal”. Editorial Universidad de Bs As. 1994. págs. 86 y 87. 19.”El fenómeno humano”. Madrid,Taurus, 1986; “Ética Médica”. Mexico, Trillas, 1975; ”El cerebro humano”. México, fondo de Cultura, 1990. 20.Rotonda y Loyarte. Ob cit, pág 69. 21.Martinez, Stella Maris.Ob cit, pág. 97. 22.”La vida ¿Cómo se presentó aquí? ¿Por evolución o por creación?”.Watch tower Bible, pág. 169. 23.Ferro Torres, José .Ob cit, pág. 197. 24.Revista “Despertad”, Watch Tower Bible. 22/09/2004. pag 9 25.Cam. Nac. Civil de Cap Federal, sala I, “Rabinovich Ricardos/amparo”. J A.1993-II-343. 26.Sgrecia, Elio.Ob Cit, pág. 417. 27.Fontan Balestra, Carlos. ”Derecho Penal. Parte Especial”. De Lexis-Nexis. Decimosexta Edición actualizada.pág. 71. 28.Donna, Edgardo Alberto. “Derecho Penal. Parte Especial”. Tomo II. Editorial Rubinzal-Culzoni. Bs As.1999. Pág. 65.